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미디어 효현
| 영남일보-위탁자가 수탁자 몰래 분양 후 대금 착복하면 사기죄 |
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| 작성자 : 관리자 작성일 : 2026-07-08 |
| 아파트나, 빌딩 등 상가를 건설분양을 하는 시행사는 통상적으로 안정적인 사업을 위해 해당 부동산을 신탁해 사업을 한다. 이때 신탁을 한 시행사를 '위탁자', 신탁을 받은 신탁회사를 '수탁자'라 한다. 그런데 위탁자인 시행사가 분양계약서상 신탁회사 계좌로 분양대금을 납부하도록 된 것을 신탁회사 몰래 자신의 계좌로 받았을 때 그 분양계약은 효력이 없는 것이 원칙이다. |
상가임차인이 경매 등의 절차에서 임대차보증금을 보호받기 위해 대항력을 가지려면 해당 상가의 점유(입주) 및 관할세무서에 사업자등록신청을 해야 한다.이처럼 사업자등록신청을 할 때, 임대차계약서와 등록사항현황서를 첨부해 신청하는데, 그 '등록사항현황서 등'에 기재된 내용을 기준으로 상가건물임대차보호법 적용대상인지 여부, 경매절차에서 다른 근저당권 등과의 관계에서 대항력이 있는지 여부 등이 결정된다. 사례를 하나 들어보자. 상가를 임차해 식당을 운영하는 A가 그 상가가 경매에 나오자 경매법원에 배당요구하면서 제출한 임대차계약서상 보증금은 1억 원에 월차임은 600만 원이었다. 그런데 처음 사업자등록신청을 할 당시 관할세무서의 상가건물임대차현황서에는 보증금 5천만 원에 월차임 300만 원으로 기재돼 있었다.이에 위 상가를 낙찰받은 B는 A의 실제 보증금이 5천만 원인데, 더 많이 배당받으려고 임대인과 짜고 허위로 5천만 원을 더 올려 1억 원이라고 주장하고 있다며, 위 현황서 기재대로 5천만 원만 대항력을 인정해 법원에 공탁하고 건물인도소송을 제기했다.그러자 A는 종전 임대인을 증인으로 내세워 5천만 원을 증액한 사실을 입증하려고 하면서 대부분의 돈을 현금으로 종전 임대인에게 주었다고 주장했고, 이에 B는 돈을 증액한 것은 은행거래내역으로 입증해야지 증인의 증언으로 해서는 안되고, 수천만 원이나 되는 거액을 현금으로 주었다는 것은 상식에 반한다고 반박했다. 여기서 법원은 과연 누구의 손을 들어줄까.관련 판례를 살펴보자. 대법원은 "임대차계약이 변경되거나 갱신되었는데 임차인이 사업자등록정정신고를 하지 아니하여 등록사항현황서 등에 기재되어 공시된 내용과 실제 임대차계약의 내용이 불일치하게 된 경우에 임차인은 대항력을 주장할 수 없다"라고 하여 등록사항현황서의 기재를 실제 임대차계약서에 우선시하고 있다.(대법원 2016년 6월 9일 선고 2013다215676 판결)결론적으로 위 사례에서 A는 당초 사업자등록시 신고한 5천만 원의 보증금에 대해서만 대항력이 있고, 증액한 보증금 5천만 원은 증거도 없지만, 증액 증거가 있다 해도 증액에 따른 사업자등록정정을 하지 않아 대항력이 없다고 보아야 한다.결국 법원은 B의 손을 들어주어 A에게 건물을 인도하라고 판결하게 될 것이다.
아파트나, 빌딩 등 상가를 건설분양을 하는 시행사는 통상적으로 안정적인 사업을 위해 해당 부동산을 신탁해 사업을 한다. 이때 신탁을 한 시행사를 '위탁자', 신탁을 받은 신탁회사를 '수탁자'라 한다.신탁계약에서는 보통 위탁자에게 분양업무 등을 하게 하지만, 분양대금납부나 소유권이전 등은 대내적인 소유자인 신탁회사의 동의없이 임의로 할 수 없도록 약정한다.그런데 위탁자인 시행사가 분양계약서상 신탁회사 계좌로 분양대금을 납부하도록 된 것을 신탁회사 몰래 자신의 계좌로 받았을 때 그 분양계약은 효력이 없는 것이 원칙이다.따라서 신탁회사는 동의없는 분양계약 내지 분양대금납부의 효력을 부인할 수 있고, 수분양자에게 분양부동산의 소유권이전등기를 해줄 의무가 없다.그러면 위탁자인 시행사의 말만 믿고 시행사와 분양계약을 체결하고, 시행사 계좌로 분양대금을 납부한 수분양자들은 어떻게 해야 할까.시행사인 위탁자를 상대로 납부한 분양대금을 반환해 달라고 청구할 수 있지만, 대부분 자금사정이 어려워 몰래 분양을 했기 때문에 거의 무자력이어서 실익이 없다.그러면 부득이 형사고소를 해야 하는데, 어떤 죄에 해당할까.사례를 하나 소개하면, A씨는 주택신축 판매업을 하고 있던 중 B에게 "내가 건축하는 아파트 한 채를 2억6천260만원에 분양받으라, 분양대금을 우리 회사로 입금하면 바로 이전등기를 해주겠다"고 권유했고, B는 실제 분양가보다 낮은 금액으로 차액실현이 가능하다는 생각에 선뜻 계약을 하고 분양대금을 지급했다.그런데 사실은 A가 위 아파트 신축공사를 하면서 대출을 받아 토지는 물론 신축아파트 모두 신탁회사에 담보신탁을 해둔 상태여서 신탁회사의 동의를 받지 않고는 분양계약이 무효여서 이전등기를 해줄 수 없는 상태였고, 신탁계좌가 아닌 A회사 계좌로 입금하면 분양계약이 무효되어 이전등기를 해줄 수 없는 리스크가 있음을 B에게 설명해 준바도 없었다.나아가 A는 분양대금을 신탁회사에 입금하지 않고 개인적으로 사용했고, 당시 A의 회사는 거액의 채무를 부담하여 유동성이 매우 부족했으며, 다른 곳의 사업도 부진하여 단기간 내 신탁계좌에 대금을 넣어 소유권이전등기를 해줄 능력이 안되었다.이 사례에 대해 서울남부지방법원은 A에게 형법상 사기죄에 해당한다고 보아 징역 2년6월의 실형을 선고했다.(2022년 8월 11일 선고 2021고단5632 사기 판결).위 사례에서 보듯이 신탁된 분양건물을 분양받을 때는 반드시 신탁계좌로 분양대금을 납부해야 안전함을 알 수 있다.
A는 B로부터 농지를 임차해 절토, 성토 및 배수로 파기 등 공사비 684만원을 들여 농지개량공사를 했는데, 임차기간이 종료되자 임대인인 B가 토지인도 및 지상물에 대한 철거청구소송을 제기했다. 이에 임차인 A는 공사비 684만원을 유익비로 지출했고 이는 현존하고 있어 민법 제626조 제2항의 유익비상환청구권을 취득해 위 토지권에 관한 유치권이 있으므로 임대인 B로부터 위 공사비를 모두 반환받을 때까지는 농지의 인도 및 철거청구에 응할 수 없다고 대응했다.이때 A는 유익비채권에 기해 유치권을 행사할 수 있을까. 여기서 민법 제626조 제2항에 의하면, 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차 종료 시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인이 지출한 금액이나 그 증가액을 상환해야 한다.그리고 여기서 유익비란 임차인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용을 말한다(대판 94다20389 판결 등) 위 사례에서 춘천지법은 임차인의 유익비를 인정해, 임차인 A는 임대인 B로부터 유익비 684만원을 지급받음과 동시에 지상물(화분, 휀스,가설건축물 등)을 철거하고 토지를 인도하라고 판결했다.(춘천지법 2024년 1월 23일 선고 2022가단31385 판결) 먼저 유익비가 인정되려면 임대차 종료 시 원상복구조항이 없어야 하는데, 임대차계약서에는 원상복구조항이 있으나, 특약으로 '공사비용은 임대차기간 종료 후 협의 후 지급하기'로 하는 내용이 있어 위 법원은 유익비포기조항으로 보지 않았다. 다음으로 위 법원은 임대인이 상환해야 할 유익비로 임차인이 지출한 금액과 토지의 가치증가액에 대해 감정신청을 하여 농지개량공사비는 684만6천156원, 토지 가치상승분은 684만원으로 나왔다.임대인으로서는 위 2가지 금액 중 선택할 수 있으니, 작은 금액인 684만원으로 정해졌다. 위 법원은 "임차인은 유익비상환청구권에 대해서 유치권을 행사할 수 있고 유치권을 행사한 임차인은 임대인으로부터의 명도청구도 거절할 수 있으며(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카458 판결 등 참조) 나아가 임차인의 유치권은 물권으로서 임대차목적물이 제3자에게 양도된 경우에도 새로운 소유자에 대하여 이를 행사할 수 있다."고 보았다. 마지막으로 "물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 물건의 인도를 명하여야 한다(대판 2009다5162 판결 등)"는 법리에 따라 상환이행을 하라는 판결을 했다.
농지 임대차는 농지라는 특수성 때문에 주택이나 상가, 다른 토지의 임대차와 다르게 농지법이 규정하고 있어 주의해야 한다.먼저 최단존속기간과 관련해 주택 임대차는 2년, 상가건물 임대차는 1년이며, 민법상 임대차는 최단 존속기간의 제한이 없다.다음으로 주택 임차인은 임대차 기간이 끝나기 6개월 전부터 2개월 전까지 기간 이내에, 상가 임차인은 임대차 기간이 끝나기 6개월 전부터 1개월 전까지의 기간 이내에 쌍방이 갱신 거절이나 갱신 요구 등 아무 의사표시를 하지 않은 경우엔 묵시적 되고 갱신기간은 위 최단 존속기간(주택 2년, 상가 1년)이 된다.반면 민법상 임대차는 최단 존속기간의 제한이 없고 쌍방 다 언제든지 해지 통고를 할 수 있되 임대인이 통고하면 6개월, 임차인이 통고하면 1개월 지나야 해지효력이 생긴다.한편 농지의 경우, 농지법은 임차인 보호를 위해 농지의 임대차나 사용대차계약은 서면계약을 원칙으로 하고, 임대차계약이 등기되지 않아도 소재지 관할 지자체장(시,구,읍,면장)의 확인을 받고 농지를 인도받아야 대항력이 생기도록 규정한다.(24조)또한 농지 임대차기간은 3년 이상으로 하고(기간연장, 갱신, 재계약시에도 동일), 다만, 다년생식물 재배지 등의 경우 5년 이상이어야 하되, 임차인은 그 미만으로 정한 기간의 유효를 주장할 수 있다.(24조의 2)그리고 임대인이 임대차 기간이 끝나기 3개월 전까지 임차인에게 임대차계약을 갱신하지 아니한다는 뜻이나 임대차계약 조건을 변경한다는 뜻을 통지하지 아니하면 그 임대차 기간이 끝난 때에 이전의 임대차계약과 같은 조건으로 다시 임대차계약을 한 것으로 본다.(25조)그 외 임대 농지의 양수인(讓受人)은 이 법에 따른 임대인의 지위를 승계한 것으로 보고, 농지법에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다.(25조의 2) 다만, 국공유농지는 위 임대차규정의 예외로 한다.(27조)그런데 묵시적 갱신에 관한 농지법 25조의 해석과 관련하여 논란이 된 사례를 들어보자. 농지를 임대하면서 임대차기간을 5년으로 정했고 임대인이 그 기간이 도래하기 3개월 전에 갱신거절 등의 의사표시를 하지 않아 묵시적 갱신이 된 경우 갱신되는 기간은 종전 임대기간인 5년일까, 최단존속기간인 3년일까.법원은 농지임대차 규정은 민법상 임대차규정의 특별법인 점 등을 종합하여 묵시적 갱신이 되면 종전 임대차와 동일한 기간, 즉 5년이 된다고 보았다.(의정부지법 2022년 9월 2일 선고 2021가단133649 판결 등)반면, 주택 및 상가임대차는 묵시적 갱신이 되면 최단존속기간(2년, 1년)이 된다. 저작자 표시컨텐츠변경비영리
종중이 종중재산인 토지를 타인에게 매매하고 소유권이전등기까지 하자, 종중원 한 사람이 종중을 상대로 종중총회결의 없이 종중재산을 매매했다며, 종중총회결의부존재확인의 소를 제기했다.이처럼 종중이 종중의 재산을 처분하는 행위를 할 경우 일부 종중원이 나서서 그 재산처분행위가 종중총회결의가 없었다는 등의 하자가 있어 부존재 내지 무효라는 확인의 소송을 제기하는 것이 적법할까.필자가 직접 진행한 사례를 살펴보자. C종중의 종중원 K는 종중이 2023년 11월 30일 종중 토지 383㎡를 H에게 매도해 이전등기까지 한 사실을 알고, 종중회장을 공정증서원본부실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄로 고소했다.고소사유는 "종중총회결의가 없었는데도 종중회장이 위 매매토지의 이전등기 시에 위 토지 매매 안건에 대해 참석 종원들의 만장일치로 승인, 가결한다는 내용의 종중 정기총회 회의록을 임의로 만들어 종중이 모르는 등기소 직원에게 제출하여 등기하게 했다"는 것이다.실제 종중총회를 제대로 개최하지 않은 사실이 드러나서 종중회장은 벌금형을 선고받았는데, 그 후 K는 C종중을 상대로 종중총회결의부존재확인의 소를 제기했고 종중에서 그 소송의 대응을 필자에게 의뢰했다.위 사건에서 K는 "종중총회 결의가 종중총회가 개최된 바 없거나 종중 과반수 출석없이 이뤄진 것이므로, 종중원의 1인으로서, 종중총회결의 부존재 내지 무효확인을 구할 이익이 있다"라고 주장했다.이에 대해 종중에서는 "K가 이 사건 결의 부존재 내지 무효확인판결을 받더라도, 종중의 재산처분행위의 효력을 부정하거나 종중이 이미 소유권이전된 토지의 소유권을 받환받는데 있어 유효·적절한 해결수단이 될 수 없으므로, 이 소는 확인의 이익이 없어 부적법 각하되어야 한다"라고 반박했다.이에 법원은 종중의 손을 들어주면서 이 소는 부적법하다며 각하하는 판결을 내렸다.(대구지법 2024가합205716 판결)이유를 살펴보면 먼저 "총회결의 무효확인소송이 승소하여 판결이 확정되어도 그 판결의 효력은 소송 당사자 사이에서만 발생하고 대세적 효력이 없다"는 점을 전제했다.그리고 "이 사건 결의 부존재 내지 무효확인 판결이 확정되어도 이미 타인 명의로 이전등기까지 마쳐진 이상 그 이전등기를 말소하지 않고, 이 사건 결의의 부존재 내지 무효확인을 구하는 것만으로는 종원 지위에 존재하는 위험·불안을 제거할 수 없고, 위와 같이 판결의 대세적 효력이 없어 종중과 타인간의 매매효력을 부정해서 종중이 소유권을 회복하는데 유효·적절한 선결적 해결수단이 될 수도 없다"는 점을 들었다. 저작자 표시컨텐츠변경비영리
지역주택조합 가입 계약이 자격 요건 결여로 무효가 되면 납입한 분담금은 전액반환을 받을 수 있을까.지역주택조합 가입자격요건으로 무주택자나 1주택자여야 하는데, 당초부터 자격요건이 안되는데 가입한 무자격자의 경우도 지역주택조합 가입계약의 무효 시점은 조합설립인가 신청일까지이므로, 조합설립인가 신청일 이전에 내야 할 분담금은 반환 대상이 되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. (대법원 2025년 1월 9일 선고 2023다209403 판결)사례를 살펴보자. A는 2017년 1월 B조합과 조합원 가입계약을 체결했고, B조합은 2017년 8월 조합설립 인가를 받았으며, A는 2018년 9월 조합에 분담금 4천657만 원을 납부했다. A는 조합설립인가 신청일 이전에 내야 할 1차 계약금 3천만원과 인가 신청일 이후에 내야 할 2차 계약금 1천657만원을 조합설립인가 후에 한꺼번에 냈다.그런데 가입당시 A는 2주택자여서 무자격자였다는 이유로 가입계약이 무효이므로 납부한 분담금 전액을 반환하라는 소송을 제기했고, 1심은 A가 패소했으나 2심은 승소했으며, 대법원이 파기해 다시 재판하라고 돌려 보냈다.한편 원심은 B 조합설립인가 신청일에 그때까지 이행기가 도래했는지 여부와 관계없이 A의 가입계약에 따른 일체의 분담금 납부의무가 소급적으로 소멸함을 전제로 B 조합의 A에 대한 부당이득반환의무를 인정하여 A가 납부한 4천657만원 전액을 반환하라고 판결했다.그러나 대법원은 "계약 체결 당시부터 당연 무효가 아니라 조합설립인가 신청일까지 조합원 자격을 취득하지 못해 무효가 된 것이므로, 조합설립인가 신청일 이전에 이행기가 도래한 분담금은 반환청구할 수 없다"라고 판단했다.즉, 조합가입계약 체결 시는 물론 조합설립인가 신청일까지도 조합원 자격 요건을 충족하지 못해 조합원 지위를 취득하지 못했다고 하더라도 그 효력은 장래에 향해서만 미치므로, 조합설립인가 신청일 전에 이행기가 도래한 분담금인 1차 계약금에 대해서는 조합설립인가 신청일 후에도 여전히 납부의무가 존재한다고 보았다.결론적으로, 비록 조합가입계약 체결 당시 조합원 자격을 갖추지 못했더라도 계약이 당연 무효가 아니므로, 분담금 지급의무가 남아 있어 1차 계약금 부분(3천만원)은 부당이득반환 대상이 되지 않고(위약금으로 조합에 귀속), 조합설립인가 신청일 이후에는 계약이 무효이므로, 2차 계약금 부분(1천657만원)만 부당이득반환 대상이 된다고 본 것이다.
가로주택정비사업은 소규모주택정비사업의 하나인데, 소규모주택정비사업에 관해 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 사업시행계획이 인가된 때에는 이전고시가 있는 날까지 종전의 토지 또는 건축물을 사용하거나 수익할 수 없게 된다(소규모주택정비법 37조 1항 본문).따라서, 사업시행계획인가를 받은 가로주택정비사업조합이 임차인 등 점유자에 대해 건물의 인도를 청구하면 임차인 등은 인도해주어야 할 의무가 있다.그런데 위 정비사업부지 내 건물에서 병의원을 운영하는 임차인이 보증금반환 외에 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 '토지보상법'이라고 한다) 77조 1항에 따른 영업손실을 보상해야 함에도 보상하지 않았기 때문에 보상받을 때까지 인도를 거부할 정당한 권원이 있다고 주장하며 버티자, 조합이 건물인도소송을 제기했다.이에 대해 법원은 임차인의 영업보상청구를 인정하지 않았는데, 자세한 판결이유는 다음과 같다.(대구지법 2023년 10월 12일 선고 2023나312048 판결)위 법원은 "소규모주택정비법 35조의2 1항은 소규모재개발사업 또는 가로주택정비사업의 시행자에게 토지보상법에 의한 토지·물건 및 권리를 수용 또는 사용할 권한을 부여하면서, 가로주택정비사업의 경우 시장 · 군수 등 또는 공공시행자로 지정된 토지주택공사 등이 관리지역에서 시행하는 사업에 한정하여 위 권한을 부여하고 있고, 그러한 권한이 부여되지 않는 사업에는 적용할 수 없다(대법원 2012다62561, 62578 판결 등)"는 점을 주요 이유로 들었다.그런데 "이 사건 사업은 토지등 소유자가 설립한 민간조합이 사업시행자가 되어 시행하는 가로주택정비사업인 사실을 인정할 수 있으므로, 조합에게 사업시행구역 안의 토지 등에 대한 수용 또는 사용 권한이 부여되어 있지 않다. 따라서 토지보상법이 적용되지 않아 영업손실 보상 청구를 할 수 없다"고 결론지었다.요즘 도시및주거환경정비법상 재건축조합의 매도청구소송이나, 임차인에 대한 인도청구소송에서도 미동의자나 임차인들이 토지수용법이 재건축사업에도 적용된다는 이유를 들어 영업손실보상청구를 하고 영업손실에 대한 감정까지 하는 경우가 종종 있는데, 법원은 위 대법원 판례에 따라 영업보상을 인정하지 않은 점을 유의할 필요가 있다.
하나의 부동산에는 하나의 보존등기가 존재해야 한다는 원칙이 '1부동산 1등기용지' 원칙이다. 그런데 요새는 등기가 전산화되고 등기업무를 철저히 관리하므로 그럴 일이 거의 없지만, 1960~1970년까지는 하나의 부동산에 2개의 소유권보존등기가 되는 등 중복등기가 종종 생겼다. 등기소의 업무상 착오이거나 타인의 부동산을 특별조치법 등으로 자신의 명의로 넘기기 위해 서류를 위조하여 2중의 보존등기를 하는 사례가 있었기 때문이다.문제는 그러한 중복등기가 되면 선행 보존등기에 특별히 원인 무효사유가 없는 한 후행등기가 1부동산 1등기용지 원칙 위반으로 무효가 되고, 그 후행 보존등기에 근거하여 이후에 매매 등으로 이전되면서 이뤄진 모든 등기가 다 무효로 되어 진정한 소유자에게 소유권이 돌아감으로써 선의의 피해자가 생기게 된다는 점이다.(대판 2007다63690)즉, 선행 보존등기에 기한 진정한 소유자가 후행 보존등기에 기해 여러 명을 거쳐 순차로 이전등기한 현재의 소유자를 상대로 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구를 하게 되면 현재의 소유자는 진정한 소유자에게 소유권을 넘겨주어야 하는 것이다.그렇다면 누구나 현재 자신의 소유로 등기되어 있다고 안심할 수 없게 된다. 지금이라도 수십년 전 과거의 등기가 원인무효라고 밝혀진다면 현재 소유자가 아무리 선의로 매수하여 이전등기했어도 등기에 공신력이 없다 보니 소유권을 빼앗기게 되는 것이다.후행보존등기가 원시취득이라도 무효로 되고, 후행 보존등기에 기하여 소유권이전등기를 마친 사람이 그 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 후행 보존등기나 그에 기하여 이루어진 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다는 이유로 유효로 될 수 없다. (대판 2010다107064)또한 중복등기 정리차원에서 등기소에서 선행 보존등기에 관한 등기용지를 폐쇄했다 하더라도 선행 보존등기 자체가 말소되지 않는 이상 후행 보존등기는 무효로 된다.(광주고법 2010나288 판결)이처럼 중복등기인 경우 외에, 앞선 등기가 서류 위조 등에 의해 무효인 경우도 그 뒤에 여러 명을 거쳐 나에게 이전등기됐고 위조등기가 수십년 전에 이뤄졌다 하더라도 무효로 되어 소유권을 상실할 수 있는 점 유의할 필요가 있다.
재건축 조합원이 분양 신청기간 내 분양신청을 하지 않으면 현금청산자가 되는데, 조합이 이러한 현금청산자에게 조합원 지위를 다시 부여할 수 있는 내용의 정관을 두었거나, 그런 정관 규정이 없다면 총회에서 정관변경 결의와 동시에 조합원 지위 부여에 대한 승인 결의를 하면 다시 조합원이 될 수 있다. 그런데 처음부터 재건축사업에 반대한 미동의자에 대해 매도청구 소송이 제기됐거나 판결이 확정된 이후에도 다시 조합원이 될 수 있는지 여부가 문제된다.이미 조합설립에 반대했던 토지 등 소유자를 상대로 매도청구 소송이 제기돼 조합이 승소 판결을 받아 확정됐다면 조합이 그 미동의자에게 매매대금을 지급하고 소유권을 조합에 이전해 사업을 진행하면 되는데, 소유권이 조합에 넘어가기 전에 아직 분양신청 기간이 남아 있는 상황에서 미동의자가 변심을 해 분양신청을 한다면 조합원으로 받아줘야 할까의 문제다.이에 대해 대법원은 "재건축조합이 미동의자 상대로 매도청구권을 적법하게 행사했다고 하더라도 토지등소유자는 분양신청 기한 만료 시까지 재건축조합에 조합설립동의서를 제출함으로써 조합원의 지위를 취득할 수 있고, 그 경우 재건축조합은 조합원의 지위를 취득한 토지 등 소유자를 상대로 매도청구권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다"고 보았다. (2022년 8월11일 선고 2022다237234, 2022다237241 판결)나아가 대법원은 "조합의 정관에서 사업구역 안에 토지 또는 건축물을 소유하는 사람이 조합설립에 관한 동의를 하지 않고 있었더라도 분양신청 기간까지 조합설립에 동의하면 조합원이 될 수 있도록 허용하고 있으므로, 미동의자를 상대로 한 매도청구판결이 선고되어 확정되었더라도, 아직 매매대금지급과 등기이전이 안 된 상황에서는 미동의자가 분양신청기간까지 조합설립에 동의함으로써 조합원이 될 수 있다"고 판시한 바 있다. (2023년 6월 1일 선고 2022다232369 판결)재건축 사업에 최대한 많은 토지 등 소유자가 참여할 수 있도록 하는 것이 재건축사업의 공공성 확보를 위해 필요하다는 차원에서 위와 같은 정관 규정이 없다 해도 현금청산자와 마찬가지로 총회에서 정관변경 결의와 동시에 조합원 지위 부여에 대한 승인 결의를 하면 다시 조합원이 될 수 있다고 볼 것이다.나아가 매도청구 판결 확정 후 이미 분양신청 기간이 만료된 경우라도 여전히 미분양분이 남아 있는 경우, 관리처분확정고시일까지는 조합총회에서 결의를 한다면 조합원으로 가입할 여지가 있다고 본다.
재건축, 재개발조합 등이 임원선출이나 시공사 선정을 위한 총회를 개최하면서 조합원들의 참석률을 제고시킬 목적으로 참석한 조합원이나 서면결의자들에게 총회 참석 수당을 제공하기도 하는데, 이렇게 총회참석비를 지급하는 것이 도시정비법 위반이 아닌지 문제가 될 수 있다.도시및주거환경정비법 제132조는 '조합임원 등의 선임·선정 및 계약 체결 시 행위제한 등'이란 제목하에 "누구든지 추진위원, 조합임원의 선임 또는 시공사 선정 등 공사, 용역, 물품구매 등에 따른 계약 체결과 관련하여 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위 등을 하여서는 아니 된다"고 규정하고, 위반시 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.(제135조)그런데 국토교통부 유권해석(2016년11월21일)은 물론 서울행정법원 등 다수 판결은 대부분 총회 참석비 지급(대부분 인당 10만원 내지 20만원)은 합법적이라고 보고 있다.(서울행정법원 2016구합80298 판결, 2021구합61789 판결, 부산지원 동부지원 2021카합100098 결정)서울행정법원은 재건축총회에 서면결의서를 제출하고 직접 총회에 참석하는 조합원에게 8만원, 서면결의서만 제출하거나 총회에만 직접 참석하는 조합원에게 5만원의 총회 참석 수당을 지급기로 의결하고, 실제로 지급한 사안에서, 다음과 같은 이유로 총회참석비 지급이 적법하다고 봤다. 즉, "서면결의서를 제출하거나 총회에 직접 참석해 의결권을 행사하는 조합원들에게 소정의 참석비 등 명목의 금원을 지급하는 것은 조합원들의 의결권 행사를 독려하는 것으로서 합리적인 이유가 있고, 조합원들이 서면결의서를 작성하거나 총회에 참석하는 경우 노력과 시간을 투여해야 하므로 이에 대해 적절한 보상을 하는 것이 사회적 질서에 반하는 것이라고 보기는 어렵다"고 보았다.그리고 "총회 안건에 대해 찬성할 것으로 유도하거나 이를 조건으로 해 총회 참석 수당을 지급했다는 사정은 보이지 않는 점 등까지 고려할 때, 총회 참석 수당을 지급한 점만으로 조합원들의 공정하고 자유로운 의결권 행사를 침해한 것이라고 인정되지 않는다"고 판단했다.결국 위와 같은 판례를 종합하면, 도시정비사업의 추진위나 조합의 총회에서 토지 등 소유자나 조합원들에게 총회 참석 수당을 지급하는 것이 위법하지 않다는 결론이다.
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