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미디어 효현
재건축·재개발사업을 하는 과정에서 조합장이 반대파나 용역업체 등으로부터 민형사 소송을 당해 변호사수임료 등 제반 소송비용을 조합비로 부담했다가 횡령죄 등으로 처벌되는 사례가 적잖다.여기서 조합장이 형사처벌을 받지 않으려면 어떻게 대처해야 할까. 소송비용 지출에 이사회 및 대의원회 승인만 받으면 문제가 없을까.대법원은 이에 관해 기준을 정하고 있다.(2006년 10월26일 선고, 2004도6280 판결) 즉 "원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민형사 사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없다"라고 보았다.그러나 "예외적으로 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비춰 단체 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응해야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한해 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다"라고 기준을 정하고 있다.대법원은 이 같은 기준에 근거해 조합장이 자신의 명예를 훼손한 지방 일간지를 상대로 개인 명의로 손해배상청구소송을 하면서 조합비로 소송비용을 지출한 것 때문에 기소된 사안에서, 조합장 개인이 소송 주체가 된 것으로 조합을 위해 조합의 비용으로 그 소송을 수행해야 할 특별한 필요성도 찾아볼 수 없으므로 업무상배임죄 및 업무상횡령죄에 해당한다고 본 원심이 타당하다고 판결했다.또한 재건축조합장이 업무대행사로부터 금전을 갈취하려 하다가 공갈죄로 고소당하자 조합 명의로 은행에 보관 중이던 조합비로 소송비용을 지출한 것은 조합장으로서의 적법한 업무 집행에 관련된 게 아니라 조합장 개인의 위법행위에 관한 것일 뿐이고, 그러한 개인적 비리와 관련해 조합장이 구속됨으로써 재건축조합의 업무 수행에 지장이 초래된다 해도 이는 그 개인에 대한 적법한 법 집행으로 인해 재건축조합이 입는 반사적인 불이익에 지나지 않는다는 이유로 업무상횡령죄에 해당한다면서, 이를 부정한 원심이 잘못 판단했다고 보았다.나아가 변호사 선임료 지출에 이사 및 대의원회의 승인을 받았다 해도 조합의 업무 집행과 무관한 개인에 대한 고소 사건을 위해 변호사 선임료를 지출하는 게 위법이라는 이유로 여전히 횡령죄가 성립한다고 보았다. 결국 직접 조합을 상대로 하는 소송에 한해 조합비를 소송비로 지출할 수 있는 것이 원칙이고, 조합장 개인을 상대로 한 소송은 조합사업 내지 업무와 깊은 연관이 있어 실질적으로 조합이 대처해야 할 사건에 한해 조합비를 지출해도 된다는 결론이다.
요즘 부동산 가격 대세하락기에 접어들자 부동산 매매계약을 체결한 매수인이 잔금 기일이 지나도록 잔금을 지급하지 않아 매매계약이 해제되는 사례가 증가하고 있다.특히 아파트나 상가건설 분양을 위해 지주들과 매매계약을 체결한 시행사들이 분양시장 급랭과 PF 중단 등으로 잔금을 지급하지 못하거나 지급을 미루면서 지주들과 사이에 계약해제 등의 분쟁이 빈발하고 있는 것이다.그런데 일반상식으로는 매수인이 잔금기일에 잔금을 지급하지 못하면 곧바로 계약이 해제되는 것이라고 생각할 수 있지만, 법리상 계약해제가 그렇게 만만하지 않다는 점을 유의해야 한다.대법원은 "동시이행관계에 있는 쌍무계약에 있어서 채무불이행으로 인해 계약해제권이 발생하려면 계약을 해제하려고 하는 당사자는 쌍방채무의 이행기일에 자기채무의 이행제공을 해 상대방을 이행지체에 빠지게 함으로써 해제권을 취득한다"라고 판결했다.(대판 79다553, 대판 82다340, 82다카796 등)즉, 부동산 매매계약은 매수인의 대급지급의무와 매도인의 목적물이전의무가 대가적인 관계에 있다고 해서 쌍무(雙務)계약이라고 한다. 서로 동시에 이행해야 할 관계에 있기 때문에 매수인이 잔금기일에 이행하지 못했다고 바로 해제되는 게 아니라, 매도인도 잔금기일까지 소유권 이전서류의 제공 등이라는 이행의 제공을 완료해야 한다.문제는 매도인이 잔금기일까지 이행제공이 어렵다는 점이다. 먼저 소유권이전서류로 등기필증(등기권리증), 매도용 인감증명서, 주민등록초본, 인감도장, 주민등록증, 부동산 거래 신고 필증 등이 있는데, 이 서류 등은 준비가 어렵지 않다.그러나 매매계약서에 매도인이 잔금기일까지 목적 부동산에 설정된 각종 제한권리(근저당권, 가압류, 압류 등)를 말소하고, 임차인 등 점유자의 명도를 완료할 의무가 기재되어 있는데, 이러한 제한권리 말소와 명도완료는 매우 어렵다. 잔금을 받아야 대출을 갚고, 세입자 보증금을 주고 내보낼 수 있기 때문이다. 다만 매도인 본인의 명도는 잔금 후 일정 기간 내에 하는 것으로 약정하는 경우가 많다.물론 매매부동산의 권리관계가 깨끗하고 명도가 필요 없다면 위 소유권이전서류만 제공하면 될 것이지만, 통상 건물에 세입자가 있고, 대출로 인한 근저당권 등이 설정되어 있기 마련이다.아무튼 제한권리가 설정돼 있거나 세입자가 있다면 매수인이 잔금기일을 도과한 것만으로는 계약해제를 할 수 없다. 소유권이전서류 제공에다가 제한권리 말소, 명도완료까지 이뤄져야 해제가 가능한 점을 유의할 필요가 있다.
주택재개발조합의 대의원 궐위로 대의원 최소 정족수에 미달한 상황에서 대의원회가 총회의 권한을 대행해 적법한 결의를 할 수 없고, 임기 중 궐위된 대의원 보궐선임도 할 수 없으며, 이 경우 대의원 보궐선임은 특별한 사정이 없는 한 총회의 결의를 통해 할 수 있을 뿐이라는 대법원 판례가 나와 주목된다.(2023년 1월12일 선고 2018다275307(본소), 2018다275314(반소) 판결)지금까지 같은 취지로 법제처 유권해석, 하급심 판결, 대법원 심리불속행 판결이 나온 바 있지만, 이번에 대법원이 명시적으로 판단해 주목된다.법제처와 하급심은 대체로 "총회의 권한대행기관으로 대표성을 확보하도록 하는 대의원회의 의의 및 취지에 비춰 법정 대의원의 최소 인원수를 규정한 도시정비법 제25조 제2항은 강행규정이다. 법정 대의원 수에 미달하는 위 대의원회에서 대의원을 보궐선임한 의결은 중대한 하자가 있어 무효이고, 이 경우 원칙으로 돌아가 총회결의를 거쳐야 한다"는 취지로 해석하고, 판결해 왔다.(법제처 2015년 2월12일 회신 15-0006, 서울중앙지법 2014가합20863 판결, 서울고법 2015라20409 결정 등)대법원도 위 하급심과 같은 취지로 심리불속행기각을 한 바 있다.(2012다15824 판결)그런데 이번에 나온 대법원 판결 이유를 보면 먼저 "도시정비법에 '대의원의 선임 및 해임에 관한 사항은 총회 의결을 거쳐야 하고, 정관이 정하는 바에 따라 임기 중 궐위된 대의원을 보궐선임하는 경우를 제외하고는 대의원회가 대행할 수 없다"고 규정하고(34조 1항 2호, 35조 2호), 정관에는 "대의원은 총회에서 선출한다. 다만 궐위된 대의원의 보선은 대의원 5인 이상의 추천을 받아 대의원회에서 선출한다"(24조 4항)라고 규정된 점을 전제했다.그리고 "관련 규정 및 정관 내용 등을 종합하면, 대의원회는 총회 의결사항 중 일정한 사항에 대해 총회를 대신해 결의할 수 있는 대표기관이자 권한대행기관이며, 관계 법령은 이러한 대의원회의 대표성을 확보·강화하기 위해 대의원의 최소 인원수를 정하고 그 대의원의 선임 및 해임에 관해 총회 의결을 거치도록 정한 것임을 알 수 있다"고 판단했다.결론적으로 "최소 인원수에 미치지 못하는 대의원으로 구성된 대의원회는 총회의 권한을 대행해 적법한 결의를 할 수 없고, 이는 임기 중 궐위된 대의원의 보궐선임도 마찬가지다. 이 경우 법정 최소 인원수에 미달하는 대의원은 특별한 사정이 없는 한 총회 결의를 통해 선임할 수 있을 뿐"이라고 마무리했다.
부동산 경매절차에서 경매개시결정의 기입등기가 된 후에 유치권을 취득하는 경우에는 압류의 처분금지효에 저촉되어 유치권자는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.대법원은 이미 경매절차가 개시돼 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무 제한 없이 경매절차 매수인에 대한 유치권 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 돼 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있다는 점을 그 근거로 들고 있다.(2005다22688 판결, 2006다22050 판결, 2009다60336 전원합의체 판결 등) 그런데 유치권자의 공사대금채권의 변제기가 이미 도래해 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득했지만 변제기를 유예해 줌으로써 유치권이 소멸됐다가 경매개시결정 후 변제기가 재차 도래했다면 유치권을 행사할 수 있을까.최근 대법원은 이 경우에도 유치권자는 유치권을 행사할 수 있다고 판단했다.(2022. 12. 29. 선고 2021다253710 판결)먼저 "경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고했고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 했으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정돼 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보인다. 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위해 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다"고 전제했다.그리고 "변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래해 유치권자가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래했다면 유치권 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권 행사를 제한할 필요가 없으므로 다시 유치권을 취득한 것으로 봄이 타당하다"고 결론지었다.그 외 관련 쟁점을 살펴보면 경매개시결정등기 이전에 공사를 시작하고 점유를 했지만 공사대금채권의 변제기가 경매개시결정등기 이후라면 경매의 매수인에게 대항력이 없어 유치권을 행사하지 못한다.그러나 경매개시결정등기 이전에 착공하고 공사대금을 기성고에 따라 순차적으로 지급받기로 한 경우, 경매개시결정등기 이전에 이미 발생한 기성금에 대해선 유치권을 행사할 수 있다.
도시정비법은 '토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 여러 명의 공유에 속할 때는 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다'라고 규정하고 있다.(39조 1항) 이에 대해 대법원은 "공유자 전원을 1인의 조합원으로 보되 공유자 전원을 대리할 대표 조합원 1인을 선출해 그 1인을 조합에 등록하도록 함으로써 조합 운영의 절차적 편의를 도모함과 아울러 조합규약이나 조합원총회 결의 등에서 달리 정함이 없는 한 공유자 전원을 1인의 조합원으로 취급해 그에 따른 권리분배 등의 범위를 정하겠다는 의미"로 해석한다.(대판 2006다53245)즉, 대표 조합원이 아닌 나머지 공유자들도 조합원이지만, 대표 조합원만이 공유자의 대표로서 조합원 권리를 행사하고 그 권리행사의 효과는 다른 공유자에게도 미친다는 것이다.그런데 이처럼 재건축조합의 토지 등이 여러 명의 공유에 속할 때 도시정비법의 해석상 대표 조합원의 지분비율에 제한이 없다는 것이 많은 문제를 야기한다. 왜냐하면, 단 1%의 지분만 가진 공유자도 대표 조합원이 되면 조합원의 지위와 조합장 등 조합임원의 지위도 가질 수 있다 보니, 소위 '스타 조합장'이나 악의적인 '조합꾼'들이 1% 이내의 지분만 매수한 뒤 조합장 등 임원으로 선출돼 각종 이권다툼, 부정비리 등을 일으키는 사례가 많기 때문이다.2022년 5월과 11월쯤 두 차례에 걸쳐 도시정비법 개정안이 발의된 바 있다. 전체 공유지분의 50% 이상을 소유한 자에게 추진위원이나 조합임원 자격을 부여토록 하는 내용 등이 포함됐다. 개정안이 통과되면 이런 문제는 많이 개선될 것으로 보인다.한편 투기과열지구인 서울 강남의 재건축아파트들에서 조합원의 지분 중 99%를 증여하는 행위가 많이 이뤄졌다. 이는 조합원 지위 양도제한을 피해가기 위한 편법이라 할 수 있다. 그러나 법제처의 유권해석에 따르면 조합원이 99%의 지분을 증여하고, 1%만 보유해도 조합원자격을 가지고, 증여된 99%의 지분 수증자도 현금청산자가 되는 게 아니라 대표 조합원을 통해 조합원 지위를 가진다고 봄으로써, 공유지분 양도에 의한 조합원 지위 승계를 허용한 셈이다.즉, 조합원이 지분 99%를 증여하고 남은 1% 지분으로 새 아파트를 분양받아 입주한 뒤 그 1% 지분도 수증자에게 추가로 증여하면 수증자에게 대신 새 아파트를 분양받아 주는 것이 된다.결국 지분 99% 증여방법은 보유세·증여세 등 세금을 줄이면서 조합원 지위 양도 금지를 피해 재건축 아파트를 넘겨줄 수 있는 묘수가 되는 것이다.
재건축·재개발조합에서 분양신청을 하지 않는 등의 사유로 현금청산자가 된 경우에도 다시 조합원이 되어 분양신청을 할 수 있는 방법이 있을까. 상담 과정에서 많이 문의하는 사항이다. 결론부터 말하자면 다시 조합원이 되는 방법이 있다.구체적으로 '법령의 근거에 의한 경우'와 '판례에 의한 경우'로 크게 나눌 수 있다. 먼저 도시정비법 제72조 제4항에는 "사업시행자는 제2항에 따른 분양신청 기간 종료 후 제50조제1항에 따른 사업시행계획인가의 변경(경미한 사항의 변경은 제외한다)으로 세대수 또는 주택 규모가 달라지는 경우 제1~제3항까지의 규정에 따라 분양공고 등의 절차를 다시 거칠 수 있다"고 명시돼 있다. 제5항은 "사업시행자는 정관 등으로 정하고 있거나 총회 의결을 거친 경우 제4항에 따라 제73조제1항제1호 및 제2호에 해당하는 토지 등 소유자에게 분양신청을 다시 하게 할 수 있다"고 규정하고 있다. 이 조항에 의하면 '분양신청 기간 종료 후 사업시행계획인가의 변경으로 세대수 또는 주택 규모가 달라지는 경우'와 '분양신청기간 종료 후 사업시행계획인가의 변경으로 세대 수 또는 주택 규모가 달라지는 경우를 전제로 조합정관으로 정하거나 총회의결을 거친 경우'에는 다시 현금청산자에게 분양신청의 기회를 줄 수 있다는 결론이다.이같이 사업시행계획인가 변경으로 세대 수 또는 주택 규모가 달라지는 경우가 아닌 경우라도 현금청산자에게 다시 조합원으로서 분양신청의 기회를 부여할 방법이 있는지 여부가 문제 된다.이에 대해 수원지법은 도시정비법 제72조 제5항을 근거로 해 사업시행계획의 변경이 없다면 조합정관 규정이 있거나 총회의결이 있더라도 다시 현금청산자에게 분양신청 기회를 줄 수 없다고 판시한 바 있다.(2020년 8월13일 선고 2019구합74059 판결).그러나 대법원은 "사업시행계획 변경이 없어도 정관 규정에 의하거나 총회 의결을 거치기만 하면 분양하고 남은 잔여분에 대해 현금청산대상자에게 다시 분양신청 기회를 부여해 조합원으로 받아들이는 것도 허용된다"고 보았다. (2014년 8월20일 선고 2012두572 판결).조합원 등 다수의 이해관계를 관리처분계획에 의하여 일률적으로 확정하려는 도시정비법의 취지에 반할 여지가 있지만, 분양신청을 포기한 현금청산 대상자가 많아지게 되면 조합이 지출해야 할 손실보상금의 규모가 커지는 문제 등을 고려할 때, 조합 정관이나 총회의결만으로도 현금청산자에게 다시 분양신청 기회를 줘 조합원 지위를 부여할 수 있다고 보는 게 바람직한 해석이라고 본다.
1. 통행방해, 교통방해개인소유의 도로, 즉 사도(私道)의 소유자가 인접 토지소유자들의 출입을 막는 행위로 인해 민·형사상 분쟁이 빈발하고 있습니다.인접한 토지소유자 간 이해관계의 대립이나 감정적인 충돌로 인해 도로에 흙더미를 부어놓거나 돌더미를 쌓거나 아예 펜스를 쳐서 통행을 못하게 막고, 그로 인해 쌍방이 서로 다투다가 폭행, 상해를 가하는 등의 일이 비일비재하게 발생하고 있습니다.이런 분쟁이 생기면 피해를 입은 측에서 민사적으로는 통행방해금지가처분·통행권확인소송, 손해배상청구소송을 제기하고, 형사적으로는 일반교통방해죄, 폭행죄, 상해죄 등으로 고소하는 등의 분쟁으로 비화하게 됩니다.여기서 진입로 부지 소유자가 진입로를 손괴하거나 담장, 철조망, 흙더미, 돌더미 등으로 막아 통행을 방해하고, 공사를 방해한 행위에 대해 어떤 민사상, 형사상 대처를 할 수 있는지 여부에 대해 살펴보겠습니다.먼저 민사상 통행방해금지가처분, 통행권확인소송에 대해 살펴보고, 형사상 일반교통방해죄, 업무방해죄와 처벌된 사례를 차례로 살펴보겠습니다.2. 민사소송통행방해금지가처분은 보전처분이지만 긴급을 요하는 단행가처분의 성격이 있어서 가처분신청 시에 길을 막은 흙더미, 돌더미, 펜스를 수거하거나 철거하라는 청구도 가능하고, 가처분재판은 신청서 제출한 날로부터 통상 3주면 심문기일이 잡히고 1~2개월 이내에 결정이 나는 신속한 재판입니다.반면 주위토지통행권 확인소송은 본안소송으로서 소장 제출일로부터 통상 5~6개월이 걸려야 1심판결이 나고 항소 시 2심에서 5~6개월, 상고 시 대법원에서 4개월 정도 걸립니다. 주위토지통행권은 소송에 시간이 많이 걸리는 점, 측량감정, 임료감정 등 비용이 많이 드는 점, 승소해도 인정되는 도로폭이 기본적으로 2m 정도에 불과하여 차량통행 등 원활한 통행이 어려운 점, 토지사용료를 지급해야 하는 점 등의 문제점이 있음을 유의해야 합니다.나아가 맹지소유자가 통행지 소유자의 통행방해행위로 재산상 피해를 입은 것이 있다면 주장, 입증하여 손해배상청구소송을 제기하여 판결을 받아 배상을 받을 수 있습니다.3. 형사고소● 일반교통방해죄(1) 형법 제185조(일반교통방해)“육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.(2) 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도7545 판결대법원은 “형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통의 안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있으며, 여기서 '육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결, 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 등 참조). 또한, 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다.”라면서 쇠파이프구조물을 설치하거나 화물차로 도로를 가로막는 방법으로 교통을 방해한 자를 일반교통방해죄로 처단한 것은 정당하다고 보았습니다.(3) 사실상 공중의 통행에 제공되는 육로에 담장 등을 설치하여 통행을 방해하는 행위는 일반교통방해죄결론적으로 사실상 공중의 통행에 제공되는 육상의 통로이면 2가구만을 위한 통로도 교통방해죄가 인정되는 육로에 해당하고, 담장(휀스), 출입문, 쇠파이프, 돌무더기, 흙무더기, 자동차 등으로 통로를 막는 행위는 일반교통방해죄에 해당한다 할 것입니다.● 업무방해죄(1) 형법 제314조(업무방해) 제1항허위의 사실을 유포하거나 기타 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.(2) 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도4430 판결대법원은 “형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’란 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있으면 되고, 반드시 그 업무가 적법하거나 유효할 필요는 없으므로 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되고, 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다 하더라도 그 정도가 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 데까지 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 되며(대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도3587 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3218 판결 등 참조), 여기서 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하며, 폭행·협박은 물론 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되는 것을 필요로 하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 등 참조).”라고 판시했습니다.(3) 건축공사장에의 차량, 인부 등의 통행방해행위는 업무방해죄그런데, 건축공사장에의 차량 등의 통행을 방해하는 행위를 하는 경우, 건축공사업무는 관할관청의 건축허가 아래 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 되는 업무로서, ‘형법상 보호가치가 있는 업무’에 해당함이 분명하고, 담장, 철조망, 휀스 등을 설치하여 통행을 방해하는 것은 ‘위력에 의한 업무방해행위’라 할 것입니다.● 수원지방법원 2020. 5. 14. 선고 2019고정1947 판결(일반교통방해, 업무방해) 등범죄사실을 살펴보면, A는 화성시 토지의 소유자로서, 피해자 B가 같은 리 토지를 매입한 후 2019. 3.경부터 원룸 신축공사를 시작하여 이 사건 공사부지 인근의 A 소유 토지들에 대한 사용권이 침해당하자 위 공사를 방해하기로 마음먹었습니다. A는 2019. 5. 13.경 화성시 토지와 B소유의 토지 사이에 있는 도로에서, 이 사건 공사부지 진입로인 위 도로 가운데 부분을 가로지르는 높이 1.8m의 철제 펜스를 설치하여 위 공사에 이용되는 공사차량 등이 통행하지 못하도록 하였습니다.법원은 이로써 A는 화성시 토지와 B소유의 토지 사이에 있는 육로의 교통을 방해함과 동시에 위력으로 피해자 B의 원룸 신축공사 업무를 방해한 것으로 보아 일반교통방해죄와 업무방해죄로 벌금 200만 원을 선고했습니다.판결이유를 살펴보면, “A는 피해자 B가 자신의 토지를 공사부지 진입로로 사용하는 것을 보고 이를 방해하려는 목적으로 판시 기재 범행을 저질렀고, 그로 인하여 피해자의 통행과 공사업무에 상당한 장애가 발생한 것으로 보인다.다만, A는 피해자 B의 원룸 신축공사 진행으로 토지소유권 행사에 상당한 제한을 받게 되자 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 그 범행동기에 다소나마 참작할 바가 있는 점, A가 이제까지 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 초범인 점 등은 A에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 A의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 드러난 제반 양형조건과 유사 사례에 대한 처벌수위를 두루 감안하여 형량을 정했다”고 이유를 밝혔습니다.● 전주지법 2005. 6. 17. 선고 2005노317 판결(업무방해)먼저 범죄사실을 살펴보면, “A는 2003. 11. 일자불상경부터 2004. 3. 9.경까지 전북 임실군 운암면 마암리 (번지 생략) 소재 건물과 같은 리 (번지 생략) 소재 건물 사이에 폭 5-6m, 길이 10m의 길에서, 피해자 B가 같은 리 (번지 생략) 소재 토지 위에 임실군수로부터 다세대주택 건축허가를 받아 신축공사를 하고 있음을 기화로 피해자 B에게 같은 리 (번지 생략) 소재 건물 2층의 A의 지분을 3억 원에 매수하라고 하였으나 이를 거절당하자, A 소유의 (자동차 등록번호 생략) 액센트 승용차를 위 건축공사현장의 진입로인 위 길에 장기간 주차하여 위 다세대주택 건축공사에 필요한 레미콘 차량, 펌프카, 자재차량 및 인부들의 출입을 방해함으로써 위력으로 피해자의 건축공사업무를 방해하였다.”는 내용입니다.법원은 “위 인정 사실에 의하면, 피해자 B는 위 다세대주택에 대한 건축허가를 받아 그 공사를 개시하여 약 1달 정도 진행하고 있었고, 그 소유의 같은 리 (번지 생략) 토지 부분에 별도의 출입로를 확보하지 않은 채 공사를 진행하기는 하였으나, 그것이 건축허가조건에 위배되는 것도 아니었는바, 피해자 B가 당초 불특정 다수인의 통행로로 이용되어 오던 이 사건 기존통로에 대하여 그 일부분의 소유자들인 A 등으로부터 사전에 사용승낙을 받지 못하였거나 그 공사차량 통행으로 인하여 A의 영업에 다소 피해를 주었다고 하더라도, 그러한 사정들만으로 위 피해자 B의 건축공사업무가 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 정도로 반사회성을 띤다거나 그와 동등한 것으로 평가할 정도에 이르렀다고는 할 수 없으므로, 피해자 B의 건축공사업무가 업무방해죄에 의하여 보호하여야 할 대상이 되는 업무에 해당하지 않는다고 할 수는 없다.”며 업무방해죄를 인정하고, 벌금 50만 원을 선고하였습니다.벌금 50만 원으로 양형을 정한 이유에 대해서는 “A는 자신의 잘못을 반성하고 있고, 피해자 B의 공사차량의 통행으로 인하여 휴게소 영업이 지장을 받게 되자 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 그 범행경위에 참작할 여지가 있으며, 현재 업무방해 행위를 중단하였으나, 이 사건 범행기간이 약 4개월에 이르고, 이 사건 범행으로 인하여 피해자 B의 다세대주택 건축공사가 상당기간 지연됨에 따라 그에 상당한 피해를 입었을 것으로 보이며, 현재 피해자 B가 A를 상대로 제기한 손해배상소송이 진행중인 상태로 피해자 B와 이로 인한 합의에까지 이르지는 못한 점, 그 밖에 A의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형 조건들을 두루 참작하여 형을 정했다고 설명하고 있습니다.● 대구지법 2018. 5. 31. 선고 2017노4935 판결(일반교통방해)세필지의 소유자들만이 공로로 나가는 통행에 사용하는 진입로 부지를 경매로 매수한 자가 진입로 대부분을 막아버린 사례에서 일반교통방해죄가 성립한다고 본 판례입니다.구체적 사례를 보면, A는 육로인 대구 달성군에 위치한 길이 약 500m, 폭 약 2m 콘크리트 도로를 경매로 취득한 후 그 위에 폭 약 80㎝만 남기고 철재를 사용해 높이 약 180㎝, 길이 약 5~6m의 펜스를 설치해 인근 주민 3명이 경운기 등 농기계나 차량의 통행을 할 수 없도록 막아버리자, 인근 주민들이 일반교통방해죄로 고소했는데, 대구지법은 다음과 같은 이유로 A에게 일반교통방해죄가 성립한다며, 벌금 100만 원을 선고했습니다.(대구지법 2018. 5. 31. 선고 2017노4935 판결, 대구지법 서부지원 2017. 10. 25. 선고 2017고정518 판결))즉, 먼저 ”원래 위 사도는 도로포장이 되어 있지 않은 공터였다가 인근 공장에서 공장 차량 등의 통행로로 이용하려고 도로포장을 한 이후부터는 공장 차량뿐만 아니라 인근 3필지 거주자들도 도로로 이용해 왔고, 지형구조상 위 사도는 공로로 통하는 유일한 통행로였다는 점, 한편 일반교통방해죄의 구성요건인 ‘육로’는 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로이며, 그 부지의 소유관계나 통행 권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다. 따라서 위 사도가 위와 같이 인근 거주자들의 유일한 통행로로 사용되어 온 이상, 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육로에 해당하고, 위 사도를 인근 3필지 거주자 외에 달리 이용하는 사람들이 없다고 하더라도 달리 볼 것은 아닌 점, 그 외에도 A가 경매로 취득할 때 입찰정보에도 ‘위 토지의 일부가 도로로 이용 중’이라는 내용이 기재되어 있어 낙찰 받을 때부터 위 사도 중 일부가 도로로 이용되고 있다는 사실을 충분히 알았을 것이라는 점 등을 종합해 A의 펜스설치 행위는 교통방해죄에 해당한다“고 결론지었습니다.이상 판례를 종합해 볼 때, 일반교통방해죄로 고소하더라도 처벌정도가 보통 벌금형 정도(200만 원 이내)에 그치기 때문에 이런 일이 빈발하는 요인이기도 합니다.● 기타 일반교통방해를 인정한 판례들◦ 말뚝을 박고 그 말뚝에 철조망까지 쳐서 노폭을 현저하게 제한함으로써 경운기 이외의 다른 차량 등의 통행을 불가능하게 한 경우 (대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결)◦ 폭 2m의 골목길을 자신의 소유라는 이유로 폭 50 내지 75cm 가량만 남겨두고 담장을 설치하여 주민들의 통행을 현저히 곤란하게 한 경우 (대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2112 판결)◦ 이 사건 도로의 일부가 자신의 소유라 하더라도 적법한 절차에 의하여 문제를 해결하려고 하지 아니하고 그 도로의 중간에 바위를 놓아두거나 이를 파헤침으로써 차량의 통행을 못하게 한 이상, 이러한 행위는 일반교통방해 및 ooo, ***에 대한 업무방해에 해당한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결)◦ 자신 소유의 도로에 깊이 1m 정도의 구덩이를 판 행위(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9418 판결)◦ 도로에 트랙터를 세워두거나 철책 펜스를 설치하여 노폭을 현저하게 제한함으로써 종전에는 통행이 가능하던 차량의 통행을 불가능하게 한 행위 (대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10560 판결)◦ 인근 거주자들의 농기계, 수레 등의 통행이 가능할 정도의 폭을 가진 도로를, 사람이 겨우 지나다닐 수 있는 정도의 폭만 남긴 채 철재로 된 펜스를 설치하는 방법으로 육로의 교통을 방해한 행위 (대구지법 2018. 5. 31 선고 2017노4935 판결)◦ 인근 상가의 통행로로 이용되고 있는 토지의 사실상 지배권자가 위 토지에 철주와 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어냄으로써 통행로로 이용하지 못하게 한 경우 (대법원 2007. 12. 28 선고 2007도7717 판결)◦ A와 분쟁이 생기자 B는 굴삭기를 이용하여 농로를 절토하는 등 농로 폭을 줄이는 공사를 하고 A의 농원과 연접한 진입로 경계면을 폭 50cm 정도의 턱을 만들어 차량이 통행할 수 없도록 한 사실, 여전히 승용차가 통과할 수 있는 정도의 폭이 된다고 하더라도 턱을 만들어 경운기나 다른 일반 차량들의 통행도 현저히 곤란하도록 한 이상, 일반교통을 방해하였다고 보인다. (청주지방법원 2013. 7. 18. 선고 2012고정1176 판결)● 일반교통방해에 해당하지 않는다고 본 판례◦ 포터트럭을 도로변의 노상 주차장에 주차된 차량들 옆으로 바짝 붙여 주차시키기는 하였지만 그 옆으로 다소 불편하기는 하겠으나 다른 차량들이 충분히 지나갈 수 있었을 것으로 보인다면 일반교통방해죄로 처벌하기 어렵다. (대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도4485 판결)◦ 이 사건 도로를 가로막고 앉아서 위 차량의 통행을 일시적으로 방해한 행위가 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위라고 보기는 어렵다. (대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10560 판결)
1. 현황도로란지적도상 공로로 통하는 진입로가 없는 땅인 ‘맹지’에는 원칙적으로 건축허가, 개발행위허가가 나지 않는데, 맹지이지만 공로로 통하는 사실상의 도로인 ‘현황도로’가 있다면 건축허가를 받을 수 있을까.현황도로란 “지적도상 지목이 도로가 아니지만, 현재 사실상 도로로 사용되는 토지”를 뜻합니다.2. 이해관계인의 동의얻어야 도로지정받아 건축허가 가능현황도로를 이용하여 건축허가가 가능한지 여부는 용도지역 등을 나누어 살펴볼 필요가 있습니다.국토계획법상 도시지역과 지구단위계획구역 또는 행정구역상 ‘동’과 ‘읍’지역(동,읍의 섬지역은 인구 500인 이상)은 건축법이 전면적용되므로 현황도로를 이용해서 건축허가를 받을 수 없습니다. 다만, 현황도로라도 이해관계인 동의를 얻어 도로로 지정·공고하면 당연히 건축이 가능합니다.한편 국토계획법상 관리지역, 농림지역, 자연환경보전지역 중 하나로서, 행정구역상 ‘면’과 ‘리’ 지역이면 현황도로를 이용하여 건축허가를 받을 수 있습니다. 다만 현황도로 소유자, 지상권자 등 이해관계인의 동의를 얻어야 합니다.이렇게 ‘면, 리’지역, 비도시지역에 건축법 적용의 예외를 두는 것은 이런 지역은 개발압력이 낮아 도로에 대한 수요가 많지 않고 예산문제로 공로를 개설하기도 쉽지 않은 현실을 감안한 규정이라 할 것입니다.이처럼 이미 현황도로를 이용해서 건축허가가 난 사실이 있더라도 신규로 건축허가를 신청하려는 경우 현황도로가 이미 도로로 지정이 되어 있지 않는 한 별도로 도로부지 소유자 등의 동의를 득해야 함을 유의해야 합니다.현황도로 소유자 등의 동의요건과 관련하여 현황도로가 여러 명의 공유로 돼 있다면 모두 동의를 받아야 하고, 건축주가 일부 지분을 가지고 있어도 다른 공유자 전원의 동의를 받아야 합니다.3. 조례로 이해관계인 동의없이 건축허가 가능그런데 예외적으로 현황도로 소유자 등의 동의 없이도 건축허가를 받을 수 있는 경우가 있습니다.즉, 건축법은 소유자 등 이해관계인의 동의를 받지 않고도 건축위원회 심의를 거쳐 현황도로를 진입도로로 사용하는 것을 결정·지정할 수 있다고 규정하고 있습니다.(45조 1항).- 건축법 제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경)① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다.1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우2. 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우즉, 건축법은 ‘허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우’와 ‘주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 건축조례로 정하는 것인 경우’에는 이해관계인의 동의가 없어도 해당 시군구청 건축위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있게 함으로써 건축허가를 가능하게 하는 규정을 두고 있습니다.특히 이해관계인 동의없이 현황도로를 도로로 지정하여 건축허가를 받을 수 있는 대표적인 사유인 ‘주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우’에 해당여부는 해당 지자체의 조례를 확인해 보면 알 수 있고, 조례의 규정에 따라 건축위원회 심의신청을 하여 도로로 지정받아 건축허가를 받으면 될 것입니다.참고로 대구광역시와 경기도 평택시의 건축조례의 해당규정을 살펴보겠습니다.-대구광역시 건축조례 제34조(도로의 지정)법 제45조제1항제2호에 따라 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 허가권자가 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있는 경우는, 너비 4미터 이상인 통과도로 또는 영 제3조의3에 규정된 기준 이상인 도로로서 다음 각 호의 어느 하나와 같다.1. 통행로로 사용되는 토지의 소유자가 행방불명된 경우2. 전기·수도·하수도·가스 등 공공기반시설이 설치되어 있는 경우3. 복개된 하천, 구거부지로서 포장된 통로4. 제방도로 및 공원내 도로로서 건축물이 접하여 있는 통로5. 사실상 주민이 이용하고 있는 통로를 도로로 인정하여 건축허가 하였으나 도로로 지정한 근거가 없는 통로6. 그 밖에 허가권자가 이해관계인의 동의가 필요하지 아니하다고 인정하는 경우대구광역시 건축조례는 너비 4m이상의 통과도로여야 하는 점 외 상당히 폭넓게 이행관계인 동의 없이 도로로 지정할 수 있게 한 점이 특색입니다.‘행방불명’, ‘공공기반시설 설치’, ‘복개된 하천’, ‘포장된 구거’, ‘제방도로’, ‘공원내 도로’, ‘현황도로로 인정되어 건축허가된 통로’, 그 외에도 포괄적인 기준인 ‘허가권자가 이해관계인 동의가 필요하지 않다고 인정하는 경우’까지 도로지정사유로 인정하고 있습니다.- 평택시 건축조례 제32조(도로의 지정)법 제45조제1항제2호에 따라 장기간 통행로로 이용하고 있는 사실상 통로란 다음 각 호의 어느 하나와 같다. 다만, 사유지인 경우에는 포장되어 사용 중인 통로에 한정한다.1. 현재 주민이 사용하고 있는 통로를 이용하여 건축허가(신고) 처리된 사실이 있는 경우2. 현재 통로를 2가구 이상 주민이 사용하는 경우(별도의 진입통로가 없는 경우에 한정한다)3. 현재 통로로 사용되는 복개하천·구거·제방·공원 내 도로 등 그 밖의 모든 통로(별도의 진입 통로가 없는 경우에 한정한다)4. 공공사업에 의하여 개설되어 주민들이 장기간 이용하고 있는 사실상의 도로평택시 건축조례도 이해관계인 동의없이 도로로 지정이 가능한 현황도로에 대해, ‘포장된 도로’일 것을 전제로 하여, ‘현황도로를 이용해 건축허가된 사실’, ‘통로를 2가구 이상이 사용하고 별도 통로 없는 경우’, ‘복개하천, 구거, 제방, 공원 내 도로로서 별도 통로 없는 경우’, ‘공공사업으로 개설된 도로’등으로 인정범위를 넓게 보고 있습니다.
공인중개사가 중개보조원에게 부동산 중개업무 대부분을 맡기고 중개수수료도 중개보조원이 가지게 하고, 중개사는 단지 매달 일정한 금액만 고정비로 받은 경우, 중개보조원의 중개업무 과실로 고객에게 피해가 발생했다면 공인중개사도 책임을 져야 할까.최근 서울중앙지법은 공인중개사도 중개보조원과 공동불법행위에 따른 손해배상책임을 져야 한다고 판결했다.(2022. 10. 18. 선고 2022가단5049119 판결)사례를 보면, 공인중개사 A는 B를 미등록 중개보조원으로 두고 단순 업무보조를 넘어 중개대상물의 확보·등록, 홍보, 거래조건 협의 등 부동산 제반 업무를 중개사무소 명의로 처리하도록 하고 중개가 성사되면 중개수수료를 모두 가지게 했다. 다만 B는 A에게 중개 성사 건수와 상관없이 매달 50만원을 지급했다.그런데 그 후 B의 중개 활동으로 성사시킨 임대차 계약에 문제가 생겨 중개했던 매물이 강제경매로 넘어가자, 보증금을 회수하지 못한 임차인 C가 A의 중개업무상 과실을 이유로 한국공인중개사협회를 상대로 공제금청구소송을 내 6천500만원을 받았다. 이처럼 A는 협회의 공제원리금을 지급해야 하는 구상채무를 부담하게 되자, B를 상대로 구상금 청구소송을 냈다.법원은 "공인중개사법 제19조에 의하면 공인중개사는 다른 사람에게 자기의 성명·상호를 사용해 중개업무를 하게 하거나 중개사무소 등록증을 양도·대여하는 행위를 해서는 안 되는데, A는 이 같은 규정을 위반해 B가 자신의 명칭을 빌려 활동하는 미등록 중개보조원임을 알면서도 중개보조원의 업무범위를 넘어 계약 체결 당일 이뤄지는 기본 업무를 제외한 사실상의 모든 중개업무 행위를 하도록 허용했다. 정작 공인중개사 본인은 임차 의뢰인에게 이행해야 할 확인·설명 의무를 충실히 이행하지 않았다"고 밝혔다. 이에 A와 B는 공동불법행위자로서 공인중개사법 제30조의 손해배상책임을 진다고 보았다.다만 "임대차 계약으로 지급받은 중개수수료는 모두 B에게 귀속됐고, A의 이익은 B에게 지급받는 월 50만원의 고정 금액에 그치는 점 등 제반 사정을 고려해 C가 입은 손해에 대한 A와 B의 과실을 각각 50%로 평가해 B는 A에게 구상금으로 3천500만원을 지급하라"고 판결했다.특히 원룸 임대차의 경우 공인중개사가 중개보조원에게 업무를 전담시키고 자신은 일정액만 수수하는 경우가 많았다. 일정 수수료를 받고 사실상 사무소 등록증을 대여해 주는 공인중개사의 행위에 경종을 울리는 판례이다.
요즘 이웃 간 토지의 통행과 관련해 분쟁이 많이 발생합니다. 특히 인접한 이웃 토지로 출입하는 진입로가 개인소유인 경우 그 개인이 인접 토지소유자들이 출입을 못하게 하려고 진입로에 흙더미나 돌더미를 쌓거나 아예 펜스를 쳐서 통행을 못하게 함으로써 민사·형사상 분쟁이 적지 않게 일어나고 있지요.그런데 통행을 막는 토지가 '건축법상 도로'로 지정이 된 경우라면, 어떨까.이에 관한 해답을 제공하는 관련 판례들을 소개하고자 합니다.● 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다33978 판결 – 건축법상 도로상에 ‘출입문 설치행위 불허’먼저 위 대법원 판례의 사례를 살펴보겠습니다.A는 건물을 지으면서 자신의 토지 일부가 건축법상 도로로 지정된 후 도로 위에 출입문을 설치하자, 이에 인접한 토지소유자 B가 건축법상 도로로 지정된 토지 부분에 도로통행에 지장이 있는 대문을 설치할 수 없다고 항의했고,이에 A가 B도 열쇠를 소지하면서 함께 출입문을 관리하자고 제안했으나 B는 반대했습니다.이에 A는 B를 상대로 출입문 설치에 대해 방해를 못 하도록 하는 소송을 제기했습니다. 원심은 출입문 설치가 가능하다고 봐 A의 손을 들어 줬으나, 대법원은 건축법상 도로에 출입문을 설치해선 안 된다며 B씨의 손을 들어 줬습니다원심은 B씨 자신도 출입문의 열쇠를 소지하면서 A씨와 함께 출입문을 관리하게 된다면, B씨의 통행에 어떠한 지장이 있다고 볼 수 없는 점 등을 근거로 들었습니다.그런데 건축법은 건축물 이용자의 통행상의 편의뿐만 아니라 유사시의 피난상, 소방상, 위생상 안전한 상태를 유지·보존케 하기 위한 공익상의 측면을 고려해 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하고, 건축선 외인 도로 내에서의 건축물이나 공작물의 축조를 금지하는 취지의 제반 규정을 두고 있습니다.즉, ‘건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 한다’(33조 1항), ‘대지를 조성하기 위한 옹벽 또는 건축물은 도로에 돌출해서는 아니된다’(34조), ‘시장, 군수, 구청장이 위치를 지정한 도로를 폐지 또는 변경하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의해 시장, 군수, 구청장의 허가를 받아야 한다’(35조), ‘도로와 접한 부분에 있어서 건축물을 건축할 수 있는 선은 대지와 도로의 경계선으로 한다’(36조 1항), ‘건축물 및 담장은 건축선의 수직면을 넘어서는 아니된다. 다만 지표하의 부분은 그러하지 아니하다. 도로면으로부터 높이 4.5m 이하에 있는 출입문, 창문, 기타 이와 유사한 구조물은 개폐시에 건축선의 수직면을 넘는 구조로 해서는 아니된다’(37조) 등의 건축법 조항이 그것입니다.결론적으로 대법원은 “건축법상 도로 위에 출입문을 설치하는 행위는 비록 도로의 소유자에 의한 것이고, 건축물의 이용자들이 각자 열쇠를 소지하고 공동으로 관리한다 하더라도 사법상 그 권리행사가 제한되는 것으로서 허용되지 않는다”고 본 것입니다.● 서울고법 2016. 6. 9. 선고 2015누54911 판결 – 건축법상 도로상에 ‘담장 설치 불허’서울고법은 위 대법원 판례와 유사한 취지로, 건축법상 도로에 소유자가 담장을 설치해서는 안 된다고 보았습니다.즉, “건축물의 대지와 도로와의 관계에 관한 건축법 제44조 내지 제47조의 각 규정들의 취지는 건축물 이용자의 통행상의 편의뿐만 아니라 유사시의 피난상, 소방상, 위생상 안전한 상태를 유지, 보존케 하기 위한 공익상의 측면을 고려하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하고, 건축선 외인 ‘도로 내에서의 건축물이나 공작물의 축조를 금지한 것’으로 보아야 할 것인데, 이 사건 도로와 피고보조참가인들 소유의 각 토지의 경계선 부근에 설치된 이 사건 담장은 건축법상 도로 위에 설치된 것이어서 그 도로의 소유자인 원고에 의한 것이라고 하더라도 사법상 그 권리행사가 제한되는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다33978 판결 참조)”라고 본 것입니다.● 울산지법 2017. 6. 9. 선고 2017카합10105 결정 – 건축법상 도로상에 ‘철제휀스 설치 불허’건축주가 콘크리트 포장이 된 채 주민들에 의해 장기간 사용되어 온 '사실상의 도로'를 진입로로 하는 건축허가를 받았고, 지자체 건축위원회에서 심의 후 '건축법상 도로'로 지정하는 처분을 하자, 도로부지 소유자가 통행을 막기 위해 철제 펜스를 설치했다. 이에 건축주가 '건축공사를 위한 통행방해를 금지하고 철제휀스를 철거하라'는 방해금지가처분을 신청했는데, 이에 법원은 "건축주가 진입로를 사용하지 못해 건물신축공사를 진행할 수 없게 된다면 예측하지 못한 현저한 손해를 입는 반면, 도로부지 소유자가 입는 손해는 향후 금전적 손해배상으로 충분히 전보될 수 있다고 보인다"는 이유로 건축주의 손을 들어 주었습니다.따라서 건축법상 도로로 지정된 토지의 소유자로서는 "내 땅이지만 펜스나 차단기, 담장 등으로 타인의 출입을 막을 수 없다"는 결론입니다.● 재물손괴죄 주의그렇다고 이 경우 방해물을 적법한 절차에 의하지 않고, 함부로 수거하거나 철거하면 재물손괴죄로 형사처벌을 받을 수 있음을 유의해야 합니다.즉, 방해자에 대해 민사상 방해금지가처분을 신청하여 결정을 받아 집행을 하거나 일반교통방해죄로 형사고소를 하여 처벌받게 함으로써 간접적으로 방해물을 제거하게 해야지, 직접 휀스나 담장, 차단기 등을 철거하면 재물손괴죄로 처벌받을 수 있으므로 유의해야 합니다.
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