영남일보 - 임차인이 가계약금 지급 후 일방 파기 시 해약금으로 몰취되나

임대차계약을 체결하기 전 교섭단계에서 임차인이 가계약금으로 임대인에게 계약금의 일부인 300만원을 지급한 후 임차인이 개인 사정에 의해 일방적으로 계약체결을 중단하고 가계약금 반환을 요구한 경우, 임대인은 가계약금으로 받은 300만원을 해약금으로 몰취할 수 있을까. 아니면 임차인에게 돌려줘야 할까.대법원은 최근 특별히 쌍방 간 해약금 약정이 있었다는 증거가 없는 한 그 가계약금을 임대인이 몰취할 수 없고, 임차인에게 돌려줘야 한다고 판결했다.(2022년 9월29일 선고 2022다247187판결·임차보증가계약금 반환)대법원은 먼저 "가계약금에 관해 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정 내용, 계약이 이뤄지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환해 계약을 체결하지 않기로 약정했음이 명백하게 인정되어야 한다(대법원 2021다248312 판결)"라고 전제했다."이러한 법리에 의하면, 당사자 사이에 가계약금을 해약금으로 하는 약정이 있었음이 명백히 인정되지 않는 한 임차인이 스스로 계약 체결을 포기하더라도 가계약금이 임대인에게 몰취되는 것으로 볼 수는 없다"라고 판단했다.그런데 원심은 "임차인이 임대인에게 지급한 금원을 가계약금이라고 보면서도 가계약금은 교부자인 임차인이 스스로 계약 체결을 포기한 경우 당사자 사이에 달리 정함이 있지 않는 한 수령자인 임대인에게 몰취된다"는 이유를 들어 임차인의 임대인에 대한 가계약금에 관한 부당이득 반환청구를 배척했다.대법원은 결론적으로 "원심은 그와 같은 해약금 약정의 존재를 제대로 확인하지도 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척했으니 이러한 원심의 판단에는 가계약금에 관한 법리를 오해해 대법원의 판례에 상반되는 판단을 함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"며 원심으로 사건을 돌려보냈다.결론적으로 계약금 전액이 지불되었다면 민법(565조)에 의해 해약금으로 추정되므로 임대인이 몰취할 수 있겠다.하지만 구두계약만 한 상태에서 계약금의 일부만 지급되었으므로 해약금이나 위약금에 관한 별도 약정이 없는 한 단순한 보관금에 불과하므로 임차인에게 반환해야 한다.다만 이 결론은 임대인도 계약파기에 동의한 경우이고, 부동의한 경우에는 임차인이 계약금 전액을 지급하지 않는 한 일방적으로 파기할 수 없게 된다.

영남일보 - 동일인 공유 토지·건물 중 일부 지분 이전 시 법정지상권 인정되나

토지와 건물을 여러 명이 공유지분형태로 소유하는 경우가 많다. 토지나 건물만 공유이거나 토지 및 건물 모두 공유관계인 경우가 있는데, 공유자가 동일인이기도 하고 서로 다르기도 하다.최근 대법원은 토지와 그 지상 건물이 모두 동일한 소유자가 공유하고 있다가 건물 공유자 중 1인이 타인에게 건물의 공유지분을 증여함으로써 건물과 토지의 공유자가 변경된 경우, 건물의 공유지분을 취득한 자에게 관습법상 법정지상권이 성립되는지 여부에 대해, 성립하지 않는다고 판결했다.(2022년 8월31일 선고 2018다218601 판결)재판부는 "토지 및 그 지상 건물 모두가 각 공유에 속한 경우, 토지 및 건물 공유자 중 1인이 그중 건물 지분만을 타인에 증여해 토지와 건물 소유자가 달라진 경우에도 해당 토지 전부에 관하여 건물 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 토지 공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 의사에 기하지 아니한 채 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대해서까지 지상권 설정 처분행위를 허용하는 것 이므로 부당하다(대판 92다55756, 대판 2011다73038, 73045)"는 이유로 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다고 본 것이다.예를 들면 토지를 A, B, C가 공유하고, 건물도 똑같이 A, B, C가 공유하다가 토지나 건물의 일부 지분이 매매나 증여, 경매 등으로 소유자가 바뀌면(예: 건물의 A지분이 D에게 이전된 경우) 위와 같은 이유로 법정지상권이 성립되지 않게 된다.그러나 위 사례에서 토지나 건물 지분 전체가 타인에게 이전되면 법정지상권이 성립하게 되는 점에 유의해야 한다. 즉, 토지지분 전부를 D에게 이전하면 건물 공유자 A, B, C는 법정지상권을 가지게 된다. 그리고 처음부터 토지와 건물의 공유자가 동일하지 않으면 법정지상권이 성립될 여지가 없다.다음으로 토지 또는 건물만 공유관계인 경우를 살펴보자. 토지의 공유자 1인이 다른 공유자의 승낙을 받아 건물을 건축한 다음, 일부 대지 지분이 타인에게 양도된 경우에도 위 판례와 같은 이유로 법정지상권이 성립되지 않는다.(대판 92다55756)그러나 대법원은 토지소유자가 그 지상건물을 타인과 공유하면서 그 단독 소유의 토지만을 타인에게 매도한 경우에는 법정지상권이 성립한다고 본다(대판 76다388). 토지를 타인에 매도할 때 지상건물을 철거한다는 조건이 없는 한, 토지 매수인은 건물 공유자들을 위해 법정지상권을 수인해야 한다는 점을 근거로 들었다. 

한국경제 - [부동산건설 法테크] 재건축 매도청구에서 '도로.전.답.구거'라도 대지로 보상받나

재건축사업 구역 내의 도로 소유자는 조합원이 될 수 없고 매도청구대상이 됩니다. 따라서 조합은 매도청구소송을 제기해 법원이 감정한 시가를 보상해 주고 사실상 강제로 매수하게 되지요. 이때 시가는 해당 부동산의 단순 시세가 아니라 재건축으로 인해 발생할 것으로 예상되는 개발이익을 포함한 것입니다.그런데 재건축사업 시행 당시 현황 및 지목이 도로이지만, 사업이 완료되면 보통 대지로 전환됩니다. 따라서 현재 지목이나 현황이 ‘도로’이지만 장차 대지로 전환될 것이 예정되어 있는 상황에서 '대지'가 아닌 '도로'로 평가된다면 통상 대지의 3분의 1로 평가될 것이므로 매우 불합리한 결과가 됩니다. 지목이 ‘도로’인 경우뿐만 아니라, 지목이 ‘전, 답, 과수원, 잡종지, 구거 ’등인 경우에도 역시 장차 대지로 전활될 것이 예정되어 있으므로 역시 ‘대지’로 평가되느냐도 문제됩니다. 먼저 지목이나 현황이 ‘도로’인 경우에 대해, 대법원은 "토지 현황이 '도로'라도 주택재건축사업이 추진되면 공동주택 부지의 일부가 되는 만큼, 그 시가는 재건축사업이 시행될 것을 전제로 할 경우의 인근 대지의 시가와 기본적으로 동일하게 평가해야 한다. 다만 각 토지의 형태, 주요 간선도로와의 접근성, 획지조건 등 개별요인을 고려해 감액평가하는 방법으로 산정하는 것이 타당한데도, 원심이 현황이 도로라는 이유만으로 인근 대지 가액의 3분의 1로 감액한 평가액을 기준으로 시가를 산정한 것은 매도청구권 행사에 있어 시가 산정을 잘못한 것"이라며 파기환송 판결을 했습니다.(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다41698 판결)위 대법원의 해석에 따르면, 즉, 지목이 도로인 경우는 물론이고, 전, 답, 과수원, 잡종지, 구거라도 감정평가 시 대지로 평가되어야 하고, 지목이 전, 답 등이지만 현황도로인 경우에도 역시 대지로 평가되어야 한다는 의미입니다. 그런데 최근 대법원은 지목이 도로인 경우에는 반드시 대지로 평가해야 하는게 아니고, 도로로 평가할 경우도 있다고 판결해 주의를 요합니다. 즉, "재건축사업 당시도 지목이나 현황이 '도로'이고, 재건축사업 이후에도 정비기반시설로서 '도로'로 계속 사용될 예정임이 명백한 경우엔 예외로 '도로인 현황대로' 감점평가해야 한다"는 판례를 내놓았습니다.(대법원 2022. 7. 14. 선고 2020다238349 판결) 대법원은 "도로로 점유·사용되는 토지의 거래가격은 당해 토지의 현실적 이용상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백하게 된 때 등의 사정이 없는 한, 원칙적으로 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가해야 한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결 참조)"라는 법리를 전제했습니다. 그리고 해당 토지가 1970년대부터 도로로 사용됐고, 2004년쯤 도로로 결정·고시돼 현재까지 이어져 온 점, 조합이 해당 토지를 취득해 정비기반시설로 새로 설치한 다음 지방자치단체에 무상 귀속시킴으로써 재건축사업 후에도 공동주택 부지가 아닌 도로로 사용될 예정임이 명백한 점을 근거로 들었습니다. 한편 주택법에 의한 매도청구사건에서도 유사한 취지의 판결이 선고되었는데, 참고할 필요가 있습니다. 대법원은 “지목이 ‘구거’이고 ‘현황이 도로’라 하더라도 지역주택조합이 추진하는 주택건설사업이 시행되면 공동주택 부지의 일부가 되는 이상 그 시가는 주택건설사업이 시행될 것을 전제로 할 경우의 인근 대지 시가와 동일하게 평가해야 하고, 다만 형태, 면적 등 획지조건 등 개별요인을 고려하여 감액 평가할 수 있을 뿐이다”라고 보았습니다.(대법원 2019. 11. 28. 선고 2019다235566 판결) 결국 지목이 도로, 전, 답, 과수원, 잡종지, 구거이든, 그것들이 현황도로이든, 재건축사업에 따라 대지로 변경되면 대지로 평가하고, 지목이 도로인 토지에 한하여, 사업이후에도 여전히 도로로 유지되면 도로로 평가해야(인근 대지의 3분의 1가격) 한다는 결론인 것입니다. 사업이후에는 아파트 단지를 이루는 ‘대지’와 아파트로 진입하는‘도로’외 다른 지목이 존재할 수 없기 때문이지요. 따라서, 재건축구역 내 지목이 도로인 토지를 가진 사람이거나 그런 도로에 경매 등으로 투자하는 사람이라면 그 도로가 재건축사업에 의해서도 여전히 도로로 유지되는지 여부를 미리 확인하고 대처할 필요가 있다 할 것입니다. 

영남일보 - [김재권 변호사의 부동산 읽기] 실거주 이유로 임차인 내보낸 후 3일만에 임대시 손해배상

주택임대차보호법은 임차인의 2년간 계약갱신요구권을 인정하면서, 갱신요구를 거절할 수 있는 정당한 사유 중 하나로 '임대인의 실거주'를 규정하고 있다.또한 임대인이 자신이 거주한다며 임차인을 내보낸 후 정당한 사유 없이 제3자에게 임대했다면 갱신거절로 인해 임차인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있다. 그런데 서울중앙지법은 최근 실거주 이유로 임차인을 내보낸 지 3일 만에 새 임차인에게 세를 놓은 임대인은 임차인에게 손해배상으로 2천250만원을 지급하라는 판결을 내려 주목받고 있다. (2022년 10월18일 선고 2022가소1067836 판결)A는 2019년 4월 임대인 B와 보증금 6억5천만원에 2년간 임대차 계약을 체결하고 B 소유 아파트에 거주하던 중 A가 임대차 계약갱신을 요구하기 전인 2021년 1월 B로부터 실거주를 이유로 갱신을 거절하는 취지의 문자 메시지를 받았다. A는 다른 아파트를 구해 2021년 4월 이사했다. 그런데 B는 A가 이사한 지 3일 만에 새 임차인과 보증금 11억원에 임대차 계약을 체결했고, 이 사실을 안 A는 B를 상대로 손해배상소송을 냈다.소송에서 B는 "A가 계약갱신요구권을 행사한 사실조차 없어 갱신거절에 따른 손해배상의무가 없다. 또한 당초 직접 거주할 생각이었지만 2021년 4월 정부의 가계대출 관리 방안이 급격히 변화돼 은행에서 대출을 받지 못해 제3자에게 임대하게 된 것일 뿐이다. 새 임대에는 정당한 사유가 있다"고 대응했다.법원은 "우선 B가 구체적인 사유를 들어 계약갱신을 거절할 것임을 확실하게 밝힌 상황에서까지 A에게 계약갱신요구권을 행사할 것을 기대하기는 어렵다"고 밝혔다.또 "임대인의 주장처럼 직접 거주하지 못하는 사정은 주택임대차보호법이 정한 '정당한 사유'에 해당한다고 보기 어렵다"고 보았다.결론적으로, B는 A에게 손해배상책임이 있고, 그 손해액은 B가 제3자에게 임대해 얻은 환산월차임과 갱신거절 당시 환산월차임 간 차액의 2년분에 해당하는 금액인 2천250만원이라고 판단했다. 전월세 전환율이 2.5%이므로 갱신거절 당시 환산월차임(1년)이 1천625만원(=6억5천만원×0.025), 새로운 임대 시 환산월차임(1년) 2천750만원(=11억원×0.025)의 차액이 1천125만원이므로 2년치는 2천250만원(=1천125만원×2)이 된다.이번 판결은 임대인이 먼저 실거주 목적으로 계약갱신을 거절했다면 임차인이 별도의 계약갱신 요구를 할 필요가 없다고 본 점에 큰 의의가 있다. 

한국경제 - [부동산건설 法테크] 개인 소유 도로, 지자체 시효취득으로 뺏길 수 있다

개인 소유 토지가 국가나 지자체가 관리하는 도로부지로 들어가 있으면 특별히 사용수익권을 포기하지 않는 한 국가·지자체를 상대로 토지사용료를 청구할 수 있습니다.경매투자에서도 블루칩으로 도로부지가 떠오르고 있는데, 당장 쓸모가 없지만, 저렴하게 매입할 수 있고, 장기간 묻어두면, 재개발 등으로 가치가 크게 상승할 수 있으며, 도로를 관리하는 지자체 상대로 부당이득반환청구를 하여 사용료를 챙기거나, 감정가 정도로 보상을 받을 수도 있다는 계산 때문입니다.그런데 도로부지에 따라서는 토지사용료 청구는 커녕 아예 토지소유권을 점유관리자인 지자체에 빼앗길 수도 있습니다. 특히 경매로 그런 도로부지를 잘못 매수했다가는 사용료를 받기는 커녕 낙찰대금도 한푼 챙기지 못하고 땅을 고스란히 지자체에 빼앗길 수 있음을 유의할 필요가 있습니다.대구고법은 지자체에게 개인소유의 도로부지에 대한 민법상 점유취득시효를 인정한 판결을 선고한 바 있습니다.(2017. 7. 12. 선고 2016나25516 판결) 도로부지 소유자 입장에서는 땅을 빼앗기는 청천벽력같은 일이지요.구미에 사는 A가 소유한 대지 317㎡(96평) 중 89㎡(27평)가 1970년 5월12일 도로구역으로 편입되었고, 그해 12월30일에는 대장상 토지가 분할돼 228㎡(69평)는 대지로, 89㎡(27평)는 도로로 지목이 변경됐으며, 분할등기는 1972년 3월18일 이뤄졌습니다.그 후 구미시는 위 89㎡ 도로를 포함해 1981년 7월9일 도로확장개설공사를 마치고 도로로 점유·사용해 왔습니다.한편, B는 위 분할된 228㎡ 대지를 1971년 11월19일 A로부터 매수해 소유하고 있으며, 도로관리청인 구미시를 상대로 토지사용료 상당의 부당이득반환청구소송을 제기했습니다.이에 구미시는 도시계획도로에 편입된 도로부분을 도로개설 당시 다른 편입토지와 마찬가지로 관계 법령에 따른 보상절차를 완료한 후 도로로 사용했고, 토지를 20년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 점유해 도로개설 완료일인 1981년 7월9일부터 20년이 경과한 2001년 7월9일 시효취득했으므로 부당이득반환을 할 이유가 없다고 항변했습니다.이에 법원은 우선 구미시가 도로개설시점으로부터 시간이 오래 경과해 문제된 도로부분에 대한 소유권취득서류를 찾지 못해 제출하지 못한 점은 인정했습니다.그러나 구미시가 점유자로서 자주점유가 추정되는 점, 분할시부터 B가 취득한 대지에는 세금을 부과했으나 도로 부분에는 세금을 부과하지 않은 점, 도로편입 당시 인접 필지도 하나의 필지에서 둘로 분할되면서 도로로 지목변경된 부분이 구미시로 소유권 이전이 된 점, 나머지 도로편입 토지들도 모두 구미시로 소유권 이전된 점, 도로부분 토지가격이 상당한 거액임에도 B가 토지취득 후 40여년간 이의제기나 보상요구를 한 적이 없는 점 등을 들어 구미시의 손을 들어줬습니다.결론적으로 구미시가 B의 토지를 도로구역에 편입할 당시 소유권 취득을 위한 적법한 절차를 거쳤을 가능성을 배제할 수 없다고 본 것입니다.이처럼 지자체가 관리하는 도로부지를 경매 등으로 취득하여 사용료청구를 하거나 보상받거나 향후 재개발 시 큰 차익을 기대하는 사람이 있다면, 지자체가 시효취득으로 빼앗아 갈 가능성, 즉 시효취득의 요건을 갖추었는지 여부에 대해 미리 세밀히 검토한 후에 취득하는 것이 지혜로울 것입니다.<한경닷컴 The Lifeist> 김재권 법무법인 효현 대표변호사

영남일보 - [김재권 변호사의 부동산 읽기] 동일인 공유 토지·건물 중 일부 지분 이전 시 법정지상권 인정되나

토지와 건물을 여러 명이 공유지분형태로 소유하는 경우가 많다. 토지나 건물만 공유이거나 토지 및 건물 모두 공유관계인 경우가 있는데, 공유자가 동일인이기도 하고 서로 다르기도 하다.최근 대법원은 토지와 그 지상 건물이 모두 동일한 소유자가 공유하고 있다가 건물 공유자 중 1인이 타인에게 건물의 공유지분을 증여함으로써 건물과 토지의 공유자가 변경된 경우, 건물의 공유지분을 취득한 자에게 관습법상 법정지상권이 성립되는지 여부에 대해, 성립하지 않는다고 판결했다.(2022년 8월31일 선고 2018다218601 판결)재판부는 "토지 및 그 지상 건물 모두가 각 공유에 속한 경우, 토지 및 건물 공유자 중 1인이 그중 건물 지분만을 타인에 증여해 토지와 건물 소유자가 달라진 경우에도 해당 토지 전부에 관하여 건물 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 토지 공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 의사에 기하지 아니한 채 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대해서까지 지상권 설정 처분행위를 허용하는 것 이므로 부당하다(대판 92다55756, 대판 2011다73038, 73045)"는 이유로 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다고 본 것이다.예를 들면 토지를 A, B, C가 공유하고, 건물도 똑같이 A, B, C가 공유하다가 토지나 건물의 일부 지분이 매매나 증여, 경매 등으로 소유자가 바뀌면(예: 건물의 A지분이 D에게 이전된 경우) 위와 같은 이유로 법정지상권이 성립되지 않게 된다.그러나 위 사례에서 토지나 건물 지분 전체가 타인에게 이전되면 법정지상권이 성립하게 되는 점에 유의해야 한다. 즉, 토지지분 전부를 D에게 이전하면 건물 공유자 A, B, C는 법정지상권을 가지게 된다. 그리고 처음부터 토지와 건물의 공유자가 동일하지 않으면 법정지상권이 성립될 여지가 없다.다음으로 토지 또는 건물만 공유관계인 경우를 살펴보자. 토지의 공유자 1인이 다른 공유자의 승낙을 받아 건물을 건축한 다음, 일부 대지 지분이 타인에게 양도된 경우에도 위 판례와 같은 이유로 법정지상권이 성립되지 않는다.(대판 92다55756)그러나 대법원은 토지소유자가 그 지상건물을 타인과 공유하면서 그 단독 소유의 토지만을 타인에게 매도한 경우에는 법정지상권이 성립한다고 본다(대판 76다388). 토지를 타인에 매도할 때 지상건물을 철거한다는 조건이 없는 한, 토지 매수인은 건물 공유자들을 위해 법정지상권을 수인해야 한다는 점을 근거로 들었다. 〈법무법인 효현 대표〉 

한국경제 - [부동산건설 法테크] 남의 땅, 20년 이상 점유하면 내 땅 된다고?

영남일보 - [김재권 변호사의 부동산 읽기] 재건축 조합임원, 대의원회 아닌 총회서 보궐선임 때 임기는?

재건축조합의 정관에 '조합임원은 총회에서 선출하는 게 원칙이되 임원이 임기 중 궐위된 경우 대의원회에서 보궐선임한다. 보궐선임된 임원 임기는 전임자의 잔임 기간으로 한다'고 규정돼 있다. 하지만 임기 중 궐위된 임원들을 총회에서 선출했다면 보궐선임된 임원들의 임기는 정관에 따라 전임자의 잔임 기간인가 아니면 새로이 임기가 개시된다고 보아야 할까.이와 관련해 서울동부지방법원은 조합임원의 보궐선임을 총회에서 한 경우에는 임기가 새로 개시된다고 봤다.(2015. 9. 18.자 2015카합625 결정)사례를 보면, 조합 임원 궐위로 인해 조합장·이사·감사에 대한 보궐 선임을 대의원회에서 하지 않고 총회에서 했음을 전제로, 조합에서는 총회에서 보궐선임했더라도 보궐선임된 임원의 임기는 전임자의 잔여 임기만으로 보아서 전임자의 잔여 임기 종료 직후 신규 임원 선출을 위한 총회를 개최하고자 했다. 하지만 일부 조합원이 총회에서 보궐선임된 임원의 임기는 선출된 때로부터 새로이 진행된다는 이유로 조합을 상대로 신규 임원 선출을 위한 총회개최금지 가처분 신청을 했다.이 사건에서 서울동부지방법원은 "보궐선임된 임원의 임기는 전임자의 잔여 기간이라는 조합 정관의 규정은 대의원회에서 보궐선임된 임원의 임기에 대해서만 적용된다. 총회에서 선임된 임원의 경우에는 그 선임의 원인이 전임자의 임기만료인지, 궐위인지 등에 관계없이 새로 정관상 규정된 임기가 개시된다고 봄이 상당하다"고 판결했다.판결 이유는 다음과 같다.①조합장의 경우에는 도시정비법 25조 2항, 시행령 35조 2호에 의해 대의원회에서의 보궐선임은 불가능하고 총회에서만 선임할 수 있도록 되어 있는 한편, 업무집행 공백을 방지하기 위해 정관에서 직무대행자에 관한 규정을 두고 있는 점 ②조합장이 아닌 다른 임원들의 경우에는 정관에서 대의원회가 보궐선임을 할 수 있도록 규정하고 있으나, 이는 조합이 신속하고 효율적인 의사결정 및 비용절감 등을 위해 원칙적으로 총회의 결의사항에 해당하는 것을 편의상 대의원회에 그 권한을 부여한 것에 불과하고 조합은 정관 규정에 따라 상위기관인 총회에서 임원을 선임할 권한을 여전히 보유하는 점 등을 근거로 들었다. 새로이 총회를 열어 신규 임원을 선출하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 정관으로 보장된 조합임원들의 임기를 근거 없이 축소하는 것으로서 위법하다고 봐 총회개최금지 가처분 신청을 받아 주었다. 

한국경제 - [부동산건설 法테크] 다운계약서, 업계약서 작성하면 무조건 손해!

● 다운계약서, 업계약서란부동산 매매를 하는 과정에서 양도소득세 등 관련 세금을 적게 내기 위해 실거래 가격보다 낮춰서 신고하거나 높여 신고하는 이른바 ‘다운(down)계약서’나 ‘업(up)계약서’를 작성하는 사례가 적지 않습니다.​즉, 다운계약서는 매도인으로서는 매매대금을 낮춤으로써 양도소득세를 절감하고, 매수인으로서는 취득세를 낮춘 금액만큼 적게 내는 이득이 있으며, 업계약서의 경우 매수인이 향후 재매매시 양도소득세를 적게 내는 이득(취득가격 높여 양도차익을 줄임)이 있기 때문에 활용되고 있습니다. 다만 업계약서 작성 시 매수인은 취득세를 더 내야 하겠지만 향후 매도시 양도소득세 절감금액이 훨씬 크기 때문이죠. 또한 매도인이 업계약서 작성에 협조해 주는 경우는 원래 양도소득세 감면을 받기 때문에 매매가격을 올려도 양도소득세 부담이 가중되지 않는 경우에 한하겠지요.특히 요즘 주택가격의 폭등으로 인한 차익의 증대와 다주택자에 대한 양도소득세 중과 등으로 인하여 양도세를 줄이려는 의도로 다운계약을 하는 사례가 많이 생기고 있다고 보여집니다.● 다운계약, 업계약서도 민사적으로 유효할까요대법원은 다운(업)계약서에 대해 무효는 아니라고 봅니다.(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다3285 판결)즉, 다운(업)계약서가 ‘사회질서에 반하는 법률행위로서 무효인지 여부’에 관하여, 대법원은 “소득세법령의 규정에 의하여 당해 자산의 양도 당시의 기준시가가 아닌 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액을 양도가액으로 하는 경우, 양도소득세의 일부를 회피할 목적으로 매매계약서에 실제로 거래한 가액을 매매대금으로 기재하지 아니하고 그보다 낮은 금액을 매매대금으로 기재하였다 하여, 그것만으로 그 매매계약이 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효로 된다고 할 수는 없다.”라고 판시하였습니다.● 다운계약, 업계약서 작성 시 어떤 처벌을 받나요▶ 부동산거래신고법, 공인중개사법상 과태료먼저 부동산거래신고 등에 관한 법률 제3조 제1,3항에서는 “부동산의 매매계약 등을 체결한 경우 그 실제 거래가격 등 대통령령으로 정하는 사항을 거래계약의 체결일부터 30일 이내에 그 권리의 대상인 부동산등(권리에 관한 계약의 경우에는 그 권리의 대상인 부동산을 말한다)의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 공동으로 신고하여야 한다. 공인중개사법상 개업공인중개사가 거래계약서를 작성ㆍ교부한 경우에는 제1항에도 불구하고 해당 개업공인중개사가 같은 항에 따른 신고를 하여야 한다. 이 경우 공동으로 중개를 한 경우에는 해당 개업공인중개사가 공동으로 신고하여야 한다.”라고 하여 ‘부동산 실거래가 신고제도’를 규정하고 있습니다. 이렇게 신고된 거래가격은 허위신고 여부 등에 대한 자격 검증을 거친 후 그 결과가 국세청 및 시·군·구청 세무부서에 통보되어 향후 과세자료로 활용된다고 하네요.다운계약서, 업계약서를 작성하는 것은 거짓으로 실거래 신고를 함으로써 위 부동산거래신고법상 실거래가 신고제도에 위반한 것으로서, 매매당사자나 중개한 공인중개사에게 해당 부동산등의 취득가액의 100분의 5 이하에 상당하는 금액의 과태료가 부과됩니다.(28조 3항) 나아가 다운계약 전과자가 5년 내 다시 하다 걸리면 추가로 3천만 원 이하의 과태료를 더 내야 한다고 하네요.다음으로 공인중개사가 다운(업)계약서 작성에 관여한 경우, 부동산거래신고법상 취득가액의 100분의 5 이하에 상당하는 과태료가 부과될 뿐만 아니라, 공인중개사법상 ‘거래계약서에 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 둘 이상의 거래계약서를 작성한 경우’에 해당되어 중개사무소 개설등록이 취소되거나 6개월 이내의 업무정지처분을 받을 수 있습니다.(38조 2항 7호, 39조 1항 11호) 그 외 중개사에게는 2019. 1. 1.이후 현금영수증 발급의무 위반자에 해당되어 미발급금액의 20%에 상당하는 가산세를 부과합니다.▶ 조세범처벌법상 처벌조세범처벌법 제3조 제1항은 “사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급ㆍ공제를 받은 자는 2년 이하의 징역 또는 포탈세액, 환급ㆍ공제받은 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만, 포탈세액등이 3억 원 이상이고, 그 포탈세액등이 신고ㆍ납부하여야 할 세액의 100분의 30 이상인 경우와 포탈세액등이 5억 원 이상인 경우에는 3년 이하의 징역 또는 포탈세액등의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.위 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 거짓 장부작성이 포함되므로 실거래에 반하는 다운(업)계약서 작성이 포함되는 것이지요.● 다운계약, 업계약서 작성 시 세법상으로는 어떤 불이익을 받나요.먼저 매도인이 부담해야 할 양도소득세 가산세를 살펴보면, 일반적인 양도소득 신고불성실가산세는 10%이지만, 다운(업)계약은 사기 기타 부정한 행위에 해당되어 과소신고세액의 40%에 이릅니다.다운계약서의 예를 들면, 부동산을 5억 원에 양도하면서 3억 원으로 허위신고한 경우 매도인은 과소신고된 2억 원에 대한 양도소득세와 과소신고세액의 40%에 해당하는 가산세도 내야 합니다.다음으로 매수인은 과소신고세액의 40%에 이르는 취득세 신고불성실가산세(사기나 부정행위 40%, 무신고 20%, 과소신고 10%), 납부불성실 가산세를(25/100,000×지연일자) 부담하여야 합니다.그리고 ‘양도소득세 비과세, 감면규정의 적용이 배제되는 불이익’을 받습니다.매도인은 ‘1세대 1주택 비과세’, ‘8년 자경농지에 대한 감면요건’을 충족하더라도 비과세, 감면규정의 적용이 배제되어, 비과세, 감면없이 양도소득세가 추징됩니다.매수인도 매수한 부동산을 향후 매도할 때 역시 비과세, 감면규정의 적용이 배제되어 양도소득세가 부과됩니다.최근 한국세정신문 기사(2021. 3. 29.자)에 따르면, 1세대 1주택 비과세 적용을 받는 A씨는 아파트를 팔면서 세금을 내지 않아도 됐지만, 양도가액을 7억 원에서 5억 원으로 낮춘 다운계약서를 작성했다가 비과세 적용이 부인되다보니, 양도차익 2억 원에 대한 양도세 5천만 원, 가산세 2천100만 원, 과태료 3천500만 원이 부과되었다고 하고, 8년 자경 감면요건을 채운 농지소유자 B씨의 경우도 실지거래가액 3억 원을 4억 원으로 ‘업’계약서를 작성했다가 양도세 1천500만 원, 가산세 600만 원, 과태료 1천500만 원을 추가로 내게 되었다고 하네요.● 다운계약서 작성 합의 위반이 계약해제사유에 해당되나그밖에도 다운(업)계약과 관련하여 여러 법률적인 문제가 발생하는데, 먼저 매도인과 매수인 간 다운계약서를 작성하기로 합의한 후 매수인이 일방적으로 다운계약대로 이행을 거부한 경우 매도인이 매수인의 계약불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있는지 여부에 관한 근래 대법원 판례를 소개하겠습니다.매도인과 매수인 간 매매대금을 일부 감액해 주는 대신 다운계약서를 작성하기로 합의한 후, 잔금을 치르기 전에 매수인이 태도를 바꿔 다운계약을 거절했습니다. 이에 매도인이 다운계약서를 작성하지 않으면 소유권을 넘겨줄 수 없다며 이전등기를 거부하자, 매수인은 매도인의 계약위반을 이유로 계약을 해제하고, 기지급한 매매대금 및 계약금의 배액인 위약금의 지급을 청구하는 소송을 제기했는데, 대법원은 매수인의 손을 들어주었습니다.(대법원 2015. 5. 28. 선고 2014다236410 판결)즉, 대법원은 “매수인이 다운계약서 작성 합의를 위반한 것은 사실이지만, 다운계약서 작성은 매매계약에서 ‘주된 채무’가 아니라 ‘부수적 채무’에 불과해 계약의 주된 요소가 아니므로, 매수인이 이를 위반하더라도 계약위반으로 볼 수 없으므로 매도인은 이전등기를 해줘야 하는데, 이전등기를 거부하는 것이 오히려 계약위반이다”라는 취지로 판결했습니다. 도리어 매도인이 위약금까지 물어야 한다는 결론입니다.위 사건은 1심에선 매수인이 이겼으나, 2심에선 “다운계약서 작성 특약이 없었다면 매매계약을 체결하지 않았을 것으로 보이기 때문에 문제의 특약은 매매계약의 부수적 사항이 아닌 중요한 요소를 이룬다”는 이유로 매도인 손을 들어 주었는데, 대법원이 2심판결을 파기한 것이지요.아무튼 매수인의 입장에선 다운계약서에 합의해도 얼마든지 번복할 수 있으므로, 매도인으로서도 더이상 불법적이고 백해무익한 다운계약서는 요구하지 않는 것이 바람직하겠지요.● 업계약서 작성에 관여한 중개사의 손해배상책임수원지법은 부동산 매매를 하면서 매도인이 이른바 ‘업(up)계약서’ 작성으로 과태료를 부과받고, 양도소득세 감면이 배제돼 양도소득세를 납부하게 되자 업계약서 작성에 관여한 공인중개사에 대해 손해배상을 청구한 사례에서, 과태료에 대해서는 책임을 인정하지 아니하고, 양도소득세에 대해서는 공인중개사에게 60%의 손해배상책임을 인정한 바 있습니다(수원지법 2018. 2. 23. 선고 2016가단541402 판결)판결이유를 보면, “공인중개사로서 자신이 중개한 거래의 거래내용을 거짓으로 기재해 거래계약서를 작성하지 않아야 함에도 이러한 의무를 위반해 매매대금을 거짓으로 기재해 매매계약서를 작성했다 할 것이므로, 이러한 불법행위로 인해 매도인이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 다만, 매도인도 매수인의 요청에 응해 매매대금을 거짓으로 기재해 매매계약서를 작성한 잘못이 있다고보아 매도인의 과실을 참작해 중개사에게 추징당한 양도소득세의 60%의 책임만 인정했습니다.● 다운계약합의에 위반하여 나중에 실거래 신고하면 가산세 등을 부담하기로 한 약정을 위반하여 실거래신고한 매수인에게 손해배상을 청구할 수 있나다운계약서를 작성할 때 추후 과소신고사실이 드러나면 매도인이 추가 납부하게 될 양도소득세 및 가산세 등을 매수인이 전적으로 부담하기로 약정하는 경우도 있는데, 그 효력이 문제가 됩니다.즉, 매수인이 나중에 신고금액이 아닌 실거래가를 매수가격으로 신고하는 바람에 매도인에게 추가로 탈루된 양도소득세와 가산세가 부과되었다면, 매수인에게 약정위반(채무불이행)에 따른 손해배상으로 청구할 수 있는지 여부가 문제되는 거지요.이에 대해, ”매매계약 체결 및 다운계약서 작성 당시 추후 과소신고 사실이 드러날 경우 그에 따라 매도인이 추가 납부하게 될 양도소득세 및 가산세 등을 매수인이 전적으로 부담하기로 약정한 것은 소득세법 등 관련법령에 의한 실거래가 신고 의무를 회피하기 위한 ‘탈법행위’라 할 것이므로, 매수인이 이에 위배하여 실제 취득가액대로 신고한 행위를 두고 위법하다고 볼 수도 없다“는 것이 판례의 경향입니다.(수원지방법원 2008. 10. 16. 선고 2008가합2572호 판결, 서울중앙지방법원 2007. 7. 11. 선고 2006가합86257 판결 등). 따라서 계약당시 추후 매수인이 실거래가로 신고했을 때 양도소득세 등을 부담하겠다고 약정했다고 하더라도 탈법행위로 효력이 없어 매수인에게 부담지울 수 없다 할 것입니다.● 결론 - 다운(업)계약은 절대 NO!매도인이 어렵게 매수인을 설득하여 다운계약서를 썼다 해도 매수인은 후에 되팔 때 과태료나 취득세 가산세를 내더라도 양도소득세 절감이 훨씬 이득이기 때문에 대부분 실거래가로 신고하게 됩니다. 실매매계약서와 실매매대금지급을 증빙하는 서류(통장사본, 송금영수증, 수표사본 등)를 첨부하여 실거래가로 신고하면 실거래가를 기준으로 양도소득세를 낼 수 있습니다. 따라서 매수인이 양도소득세를 실거래가로 신고하는 순간 매도인은 세금, 과태료 폭탄을 맞게 되는 거지요.결국 매도인과 매수인은 물론 관여한 중개사는 형사처벌, 과태료, 영업정지처분, 각종 가산세, 양도세 감면해택 배제 등 막대한 불이익을 입게 됩니다. 그야말로 소탐대실, 작은 이익을 탐하다 더 큰 손실을 보게 되는 것입니다.그리고 요즘 세무서는 거래전산망구축 등 세금탈루에 대해 철저하고 주기적인 조사시스템과 과학적인 검증시스템들을 갖추고 있어 3년 내에는 편법사실이 거의 드러나게 되어 있다고 하므로, 매도인과 매수인간 입만 다물면 피해갈 수 있는 시대는 지났다고 생각해야 합니다.결국 매수인, 매도인이든 중개사든 다운계약, 업계약서는 절대 NO! 안 하는 것이 바람직하다고 강조하고 싶습니다. 

영남일보 - [김재권 변호사의 부동산 읽기] '실제 매수인'과 '계약서상 매수인'이 다를 때 누가 진짜 매수인일까

부동산 매매계약을 체결하면서 실제 매수인으로서 매매계약에 직접 관여해 계약체결을 주도하면서, 계약서상 매수인 명의는 타인으로 하는 경우가 종종 있다. 계약이 체결돼 그 타인 명의로 이전등기가 되면 명의신탁이 된다.그런데 만약 위와 같은 매매계약을 체결한 후 매도인이 계약이행을 거부한다면, 실제 매수인이나 계약상 매수인 중 누가 나서서 계약이행, 즉 매매계약에 따른 소유권이전등기를 청구할 수 있을까. 부동산실명법상 명의신탁은 무효여서 이전등기청구가 가능할까 등의 문제가 생긴다.최근 대법원은 매매계약의 적법한 당사자는 '실제 매수인'이 아니라 '계약서상 매수인'이지만 이 같은 거래는 '계약명의신탁'에 해당하고, 매도인이 '악의'라는 이유로 계약서상 매수인의 이전등기청구를 받아들이지 않았고, 독립당사자가 참가한 실제 매수인의 청구에 대해선 적법한 계약당사자가 아니라는 이유로 받아들이지 않은 원심이 정당하다는 판례를 내놓았다.(2022년 8월31일 선고 2019다21422, 21439(참가) 판결)사례를 보면 A는 자기 소유 임야가 임의경매에 들어가자 B에게 부탁해 경매를 중단시켜 주는 대가로 임야의 소유권이전등기를 해주기로 했다. 매매대금은 경매중단에 드는 금액으로 충당하기로 한 후, 경매가 정지 내지 취하되면 즉시 소유권을 B가 지정한 C에게 이전등기해 주기로 하고 C를 매수인으로 하는 매매계약서를 작성했다.그런데 그 후 경매를 취하해 주었음에도 A가 C명의로 이전등기를 해주지 않자, C가 A를 상대로 이전등기를 요구하는 소송을 제기했다. 1심 법원은 이 거래는 계약명의신탁이고 매도인 A가 악의라는 이유로 패소했다.이어 2심에서는 B가 독립당사자참가를 해 자신이 실제 매수인이라는 이유로 자신에게 이전등기를 하라는 청구를 하였으나 이번에는 계약당사자는 C이지 B가 아니라는 이유로 역시 패소해서 상고한 사건이다.판결 이유를 보면 "어떤 사람이 타인을 통해 부동산을 매수하면서 매수인 명의와 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하는 경우에 명의신탁관계는 그들 사이의 내부적 관계에 불과하다. 상대방이 명의신탁관계를 알고 있었다 하더라도 상대방이 계약명의자인 타인이 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결했다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 계약명의자인 타인을 매매당사자로 봐야 한다"는 점을 들었다.(대판 2016다207928 등 참조)"<법무법인 효현 대표 변호사>